اگرچه موضوع جدید نیست, به نظر می رسد که همیشه چیزهای جدیدی برای گفتن وجود دارد داوری سرمایه گذار دولت وقتی به میزان مقالات و اسنادی که تقریباً روزانه توسط کمیسیون اتحادیه اروپا و پارلمان منتشر می شود ، نگاه می کنیم, دولت ها و مجالس ملی بلکه دانشگاهیان, پزشکان, رسانه, وبلاگ ها, و غیره. این موضوع بسیار فنی که قبلاً فقط در بین متخصصان مورد بحث قرار می گرفت ، اکنون به وضوح شامل عموم مردم است, رسانه ها, روزنامه ها و سیاستمداران و اکنون می توان گفت که مرد در خیابان با اندیشه هایی مانند ISDS آشنا می شود, مکانیسم های استیناف, رفتار منصفانه و عادلانه, حفاظت کامل و امنیت, و غیره.
من. داوری سرمایه گذار دولت: یک دیدگاه تاریخی
داوری سرمایه گذار دولت جدید نیست و اختلافات بین کشورها و سرمایه گذاران مربوط به استفاده از منابع طبیعی ایالات متحده به نیمه اول قرن بیستم برمی گردد و عمدتا به داوری. جالب هست, در این داوری های اولیه, از قبل مشخص بود که اختلافات بین سرمایه گذار و کشور باقی می ماند و بین کشور میزبان و ملیت سرمایه گذار افزایش نمی یابد., و این تبدیل به یک فلسفه اساسی در پشت پایه ICSID شد. مناسب است که این اختلافات را در بستر نهادی قرار دهیم تا آنها را براساس قوانین یکدست رویه ای اداره کنیم و نه اجرای داوری در مورد به اساس.
دهه های اول وجود ICSID توجه زیادی را به خود جلب نکرد, تعداد بسیار کمی از موارد ثبت شده است و این موضوع بیشتر مورد توجه دانشگاهیان تخصصی و وکلای حقوق بین الملل عمومی بود تا متخصصان و سرمایه گذاران. پتانسیل عظیم این مکانیسم در دهه 90 کشف شد که فهمیده شد که می تواند در رابطه با شبکه معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه که برای حمایت از سرمایه گذاران خارجی مقررات اساسی و قضایی را تعیین می کند ، مورد استفاده قرار گیرد.. این منجر به موفقیت داوری سرمایه گذار دولت با دو پیشرفت اخیر شد که قابل ذکر است. اولین, در سالهای اخیر, ما انتقادات گسترده ای را از طرف دولتها در مورد ویژگیهای خاص سیستم ICSID شنیده ایم و این منجر به اختلافاتی شده است که تقریباً منحصراً قبل از ICSID مطرح شده است تا سایر مراکز نهادی مانند PCA را نیز به وجود آورد., موسسه استکهلم یا ICC. دومین, بحث و مذاکرات در مورد توافق نامه های تجارت آزاد و حمایت از سرمایه گذاری بین اتحادیه اروپا و برخی از شرکای تجاری اصلی آن یکی از دلایل اصلی علاقه عموم به این موضوع و نتیجه حاصل از دستیابی اتحادیه اروپا از قدرتهای خارجی منحصر به فرد از زمان پیمان لیسبون است..
به خصوص, پیشرفته ترین مذاکرات مربوط به توافقنامه جامع اقتصادی و تجاری با کانادا است (CETA), موافقت نامه تجارت آزاد اتحادیه اروپا و سنگاپور و مشارکت تجارت و سرمایه گذاری بین اتلانتیک با ایالات متحده (T-TIP). هنگامی که مذاکرات از چند سال پیش آغاز شد, بلافاصله پیش بینی شده بود كه توافق نامه های جدید ، برنامه BIT و MIT را بازتولید كند و داوری دولت سرمایه گذار را نیز فراهم می كند.. شفافیت در این مذاکرات باعث ایجاد منافع عمومی و, به عنوان یک نتیجه, انتقاد گسترده از سیستم سنتی حمایت از سرمایه گذار دولت. با توجه به استانداردهای اساسی حفاظت, شدیدترین مواضع اظهار می دارد که این توافق نامه ها تهدیدی برای دموکراسی و حاکمیت کشورها است (به ویژه حق آنها برای تنظیم امور حساس). با توجه به سیستم حل اختلاف, این انتقادات مربوط به تهدید به حاکمیت است که ناشی از توانمندی قضات خصوصی است. این انتقادها به عنوان پیش نویس متون فعلی CETA نتایج خاصی به دست آورده اند, موافقت نامه های اتحادیه اروپا و سنگاپور و T-TIP حاوی خروج های قابل توجهی از مفاد معمول معاهده های سرمایه گذاری هستند. بنابراین سؤال این است که آیا ما به دنبال تجدید نظر در سیستم حل اختلاف اختلاف سرمایه گذار و دولت سنتی هستیم یا یک سیستم متروک کامل از سیستم؟.
اختلافات سرمایه گذار دولت: کشورهایی که کنوانسیون ICSID را تصویب کرده اند
دوم. سیاست سرمایه گذاری اتحادیه اروپا و توافق نامه های جدید
در ادامه پیمان لیسبون, اتحادیه اروپا از طریق چندین مرحله سیاست سرمایه گذاری را توسعه داد. اولین قدم ارتباط کمیسیون در مورد 7 جولای 2010 تحت عنوان "به سمت سیاست جامع سرمایه گذاری بین المللی اتحادیه اروپا" که در آن اهمیت حمایت از سرمایه گذاران و سیستمی از "ضمانت نامه های کشورهای سوم در شرایط سرمایه گذاری را تشخیص داده است [که] باید مطابق قوانین بین المللی به شکل تعهدات الزام آور بیایند ". در واقع این امر نیاز به فراتر از سیستم BIT دارد. در این ارتباطات همچنین اهمیت اجرای توافق ها و, علاوه بر مکانیسم های حل اختلاف اختلاف از کشور به ایالت, این ارتباط همچنین به نیاز به حل و فصل اختلافات بین سرمایه گذار و دولت اشاره داشت. به خصوص, ارتباطات اظهار می دارد که "این چنین ویژگی مشخصی از موافقت نامه های سرمایه گذاری است که عدم وجود آن در حقیقت باعث دلسردی سرمایه گذاران می شود و باعث می شود اقتصاد میزبان از جذابیت کمتری نسبت به سایرین برخوردار شود". چالش های اصلی ارتباطات مربوط به تضمین شفافیت این سازوکارها و سازگاری و پیش بینی نتیجه است, و همچنین به نیاز به داوران شبه دائم و یا مکانیسم های استیناف اشاره دارد.
در پاسخ به ابلاغیه کمیسیون, پارلمان قطعنامه ای را در مورد آینده سرمایه گذاری های اروپا صادر کرد 6 آوریل 2011 و لزوم مشارکت مجلس در شکل گیری سیاست سرمایه گذاری را برجسته کرد. پارلمان ابراز نگرانی عمیق خود را در مورد میزان اختیار داوران بین المللی برای تفسیر گسترده از بندهای حمایت از سرمایه گذاران ابراز کرد, در نتیجه منجر به حکم مقررات عمومی قانونی می شود ". به طور مشخص, مکانیسم های حل اختلاف, پارلمان با کمیسیون موافقت كرد كه "علاوه بر رویه های حل اختلاف اختلاف بین كشور و كشور", رویه های سرمایه گذار دولت همچنین باید به منظور تضمین حمایت از سرمایه گذاری جامع اعمال شود. ". پارلمان همچنین بر لزوم "شفافیت بیشتر" تأکید می کند, فرصت تجدید نظر طرفین, تعهد به فرسودگی از راههای قضایی محلی در جایی که آنها به اندازه کافی قابل اعتماد باشند تا روند رسیدگی مناسب را تضمین کنند, امکان استفاده از خلاصه نامه های Amicus curiae و الزام به انتخاب یک مکان واحد داوری سرمایه گذار کشور ". اگرچه اختلافاتی بین نهادهای اتحادیه اروپا وجود دارد, آنها نیاز به سازوکارهای تسویه حساب سرمایه گذار دولت در معاهدات را مورد تأیید قرار می دهند و توافق می کنند که برای رفع نگرانی های جدید باید سازگار باشند.. اخیرا, مقررات 23 جولای 2014 تأیید کرد که ISDS بخشی از رژیم ها و ابزارهای جدید خواهد بود.
منظور از دامنه توافق نامه های سنگاپور و کانادا بسیار گسترده تر از سرمایه گذاری های خارجی است, مذاکرات به پایان رسید و متن ها اکنون در معرض بررسی و تصویب قرار گرفته اند. این دو متن نشانگر خوبی در مورد جایگاه اتحادیه اروپا با توجه به سیاست سرمایه گذاری است. از متون مشخص است که تهیه کنندگان سعی کرده اند برخی از انتقادات را در نظر بگیرند زیرا آنها به طور چشمگیری از مقررات معمول موجود در BIT ها فاصله می گیرند.. مثلا, معاهدات شامل مواردی مانند موارد زیر است:
- CETA مقرر كرده است كه: "سرمايه گذار ممكن است در اين بخش كه سرمايه گذاري از طريق نادرست تقلب انجام شده است ، ادعاي داوري ارائه ندهد., پنهان کردن, فساد, یا اقدام به سوء استفاده از روند "که منعکس کننده موارد معروف ICSID است, و مقرر می دارد كه ISDS "در مورد تجدید ساختار بدهی صادر شده توسط یك طرف مطابق با ضمیمه X اعمال شود (بدهی عمومی)."
- در هر دو توافق نامه آمده است كه دعاوی تحت عنوان كنوانسیون ICSID قابل طرح است, تسهیلات اضافی ICSID, قوانین UNCITRAL یا سایر قوانین مورد توافق بین طرفین.
- هر دو توافق نامه مرجع کمیسیون به داوران دائمی دائمی را تصویب می کنند و به احتمال داوری که توسط دبیرکل ISCID منصوب شده اند از لیست موارد اشاره دارند. 15 افراد با تخصص مناسب در حقوق بین الملل.
- با توجه به تفسیر پیمانها, تهیه کنندگان تلاش کردند تا با مراجعه به کمیته ای که دارای قدرت تفسیر توافق نامه ای است که برای دادگاه ها لازم الاجرا است ، قوام خود را ارتقا بخشند., حتی در موارد مداوم.
- هر دو معاهدات به دادگاهها این توانایی را دارند كه رسیدگی به این محكمه را به حالت تعلیق درآورده و در مورد سؤال یا اعتراض اولیه تصمیم بگیرند.
- معاهدات همچنین حاوی مقررات جدیدی در مورد طرف مخالف نیست, اتحادیه اروپا (به جای کشورهای عضو) یا سنگاپور, که باید از اختلاف مطلع شده و کلیه اسناد و اطلاعات مربوط به اختلاف و دادرسی را در اختیار آنها قرار دهد. طرف غیر مشاجره نیز می تواند در دادرسی شرکت کند, اگر توسط دادگاه دعوت شده باشد, با ارائه تسلیم شفاهی یا کتبی یا حضور در جلسات دادرسی.
- با توجه به اجرای جوایز, سیستم ICSID رها شده و معاهدات به قانون آیین دادرسی ملی مراجعه می كنند.
- موافقت نامه ها به سازوکارهای استیناف اطلاق نمی شود بلکه طرفهای متعاهد حق مشاوره در مورد ایجاد چنین مکانیزم را دارند.
در اصل, پیش نویس معاهدات کانادا و سنگاپور به عنوان پایه ای برای مذاکرات تجارت و سرمایه گذاری بین اتلانتی. در ماه مارس 2014, در پاسخ به نگرانی های عمومی, کمیسیون اتحادیه اروپا نظرسنجی عمومی را آغاز کرد و نتایج نشان داد که مخالفت گسترده ای با مکانیسم ISDS وجود دارد که به عنوان تهدیدی برای دموکراسی و امور مالی و سیاست های عمومی تلقی می شود., و با توجه به نقاط قوت سیستم های قضایی مربوطه طرفین بین اتحادیه اروپا و ایالات متحده غیر ضروری قلمداد شده است. در نتیجه این حرکت, مؤسسات اتحادیه اروپا نسبت به گنجاندن سازوکارهای تسویه حساب دولت سرمایه گذار در تجارت و مشارکت سرمایه گذاری بین اتلانتی حتی بیشتر مردد می شوند..
مقاله مفهومی منتشر شده در ماه مه 2015 کمیسیون اتحادیه اروپا این انتقاد را منعکس می کند و رویکردی بسیار متفاوت از BIT های سنتی را اتخاذ می کند ، زیرا به سیستم چند جانبه ای برای حل و فصل اختلافات دولت سرمایه گذار و نهاد دادگاه دائمی اختلاف و مکانیزم استیناف اشاره دارد.. پارلمان اتحادیه اروپا توصیه کرد که کمیسیون از مقاله مفهومی به عنوان مبنایی برای مذاکرات آینده استفاده کند و پیشنهاد ایجاد یک دادگاه سرمایه گذاری بین المللی عمومی را پیشنهاد می کند.
پیش نویس متن مشارکت تجارت و سرمایه گذاری بین اتلانتیایی اخیراً توسط کمیسیون اتحادیه اروپا منتشر شد و یک سندی داخلی است که برای مذاکره با ایالات متحده استفاده نمی شود بلکه برای مشورت با کشورهای عضو و پارلمان است.. یک راهنمای خواندن مطالب پیش نویس را خلاصه می کند و این را بیان می کند, به موازات مذاکرات تجارت و سرمایه گذاری بین اتلانتیک, کمیسیون شروع به کار در ایجاد دادگاه سرمایه گذاری دائمی خواهد کرد, در طول زمان, جایگزین کلیه سازوکارهای اختلاف سرمایه گذاری ارائه شده در توافق نامه های اتحادیه اروپا و توافقنامه های کشورهای عضو اتحادیه اروپا با کشورهای ثالث و معاهدات تجارت و سرمایه گذاری منعقد شده بین کشورهای سوم. متن سیستم های دادگاهی را پیشنهاد می کند, به جای مکانیسم های داوری دولت سرمایه گذار, متشکل از یک دادگاه درجه یک با 15 قضات منصوب شده عمومی و دادگاه تجدید نظر با 6 داوران منصوب عمومی. را 15 قضات توسط اتحادیه اروپا و ایالات متحده به طور مشترک منصوب می شوند (5 اتباع اتحادیه اروپا, 5 اتباع ایالات متحده و 5 اتباع کشورهای ثالث), اختلافات به طور تصادفی اختصاص می یابد ، بنابراین طرفین اختلاف نظر هیچ تاثیری در انتخاب سه قاضی که پرونده را می شنوند ، ندارند, و همین امر در مورد قاضی دادگاه تجدید نظر نیز اعمال می شود. به منظور جلوگیری از "کلاه دوتایی", از قضات منصوب می شود كه به عنوان مشاور در پرونده ها عمل كنند.
این سیستم در راهنما به عنوان دوره جدیدی در حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری توصیف شده و به نظر می رسد که مخالفت با ISDS داوری حاکم است.. این که آیا این سیستم جدید توسط کشورهای عضو و ایالات متحده پذیرفته خواهد شد ، هنوز مشخص نیست و مشخص نیست که این رویکردهای اخیر تا چه اندازه می توانند در متون قبلاً مذاکره شده مانند توافق نامه با کانادا و سنگاپور تأثیر بگذارند..
طرفداران سیستم ISDS فعلی نسبتاً ساکت بوده اند; دست اندرکاران و مؤسسات فقط اخیراً درگیر بحث های عمومی شده اند و این نظر را ابراز می کنند, اگرچه جایی برای پیشرفت وجود دارد, بیشتر انتقادات از سیستم فعلی ISDS مبتنی بر دانش نادرست است.
سیستم ISDS به دلیل مشارکت اتحادیه اروپا و نهادهای آن که به حفاظت از غلبه قوانین اتحادیه اروپا مربوط می شوند ، بسیار مورد بحث و جدل بوده است., و همچنین به این دلیل که بیشتر BIT های موجود برای محافظت از سرمایه گذاران از کشورهای توسعه یافته در برابر اقدامات انجام شده توسط کشورهای کمتر توسعه یافته تصور شده است, که وضعیتی است که اکنون به دلیل تغییر عمومی در شرایط اقتصادی و سیاسی تحول یافته است (امروزه پیشرفته ترین ایالات در اختلافات پاسخگو هستند). این واقعیت که قابلیت اطمینان سیستم های حقوقی طرفین متعاهد را دارد (اتحادیه اروپا و ایالات متحده, سنگاپور یا کانادا) مشابه است همچنین به بحث کمک می کند. با این حال, می توان گفت که نیاز به یک سازوکار داوری مؤثر برای حمایت از سرمایه گذاری نه تنها به قابلیت اطمینان سیستم قضایی کشور میزبان بستگی دارد بلکه به ترجیح سرمایه گذار در دادرسی قبل از یک مجمع خنثی بین المللی و نه یک دادگاه محلی بستگی دارد..
III. نتایج احتمالی مباحث مربوط به مکانیسم های ISDS
این بحث در واقع بسیار سیاسی و کاملاً آگاهانه است. داده های گزارش شده در رابطه با موفقیت داوری های سرمایه گذار دولت بسیار غالباً اشتباه است و در حالی که نتوانسته است به طور کامل پیامدهای آنها را بفهمد ، بر روی موارد خاص واسطه ای تمرکز دارد.. چندین نتیجه احتمالی از بحث فعلی وجود دارد:
- اولین نتیجه ممکن ، رها کردن آشکار از سیستم فعلی ISDS با این نتیجه است که صلاحیت بازگشت به دادگاههای کشور میزبان است.. این یک نتیجه بسیار ناخوشایند خواهد بود زیرا سطح حمایت از سرمایه گذار را کاهش می دهد و یک عامل محرک سرمایه گذاری های خارجی است.. سطح صلاحیت و تجربه دادگاههای محلی در قوانین بین المللی سرمایه گذاری نیز نگران کننده است.
- نتیجه دوم ممکن ایجاد دادگاه دائمی برای سرمایه گذاری است که البته این امر تأثیر منفی بسیار کمتری خواهد داشت; این ایده جدید نیست. چشم انداز ایجاد چنین مکانیزم در یک بازه زمانی کوتاه کاملاً بعید است. تردید است که از خطر غیرقابل پیش بینی بودن نتیجه پرونده ها جلوگیری می کند و این سیستم نسبت به انتخاب داوران بسیار انعطاف پذیر خواهد بود..
- سومین نتیجه احتمالی ، حفظ سیستم داوری فعلی و در عین حال ایجاد تغییرات اساسی برای رسیدگی به نگرانی های کشورها است. این امر به شدت در متون معاهده های کانادا و سنگاپور منعکس شده و باید به تعدادی از موضوعات پرداخته شود. اولین, انتخاب داوران شبه دائمی منجر به عدم توازن داوران می شود که سرمایه گذاران لزوماً به آنها اعتماد ندارند. دومین, در رابطه با مکانیسم استیناف به معنای اطمینان از سازگاری و اجازه اصلاح خطاها است, بدیهی است که اختلافات در فقه و میزان خاصی از غیرقابل پیش بینی بودن نمونه ای از هر سیستم حل اختلاف است.. سوم, با توجه به شفافیت که اکنون به یک ویژگی درونی داوری سرمایه گذار - کشور تبدیل شده است, می توان اقدامات بیشتری برای پاسخگویی به تقاضای فزاینده برای شفافیت بدون ایجاد تهدید برای عملکرد فعلی سیستم ISDS انجام داد, به عنوان مثال از طریق استفاده از قوانین شفافیت (UNCITRAL).
نتیجه گیری, اگرچه سیستم BIT فعلی کامل نیست, این امر تا حد زیادی برای دستیابی به اهداف اصلی خود اثبات شده است که تضمین می کند سرمایه گذاری های خارجی توسط مکانیسم های حل اختلاف محافظت می شود که سرمایه گذاران می توانند به آنها اعتماد کنند, و تشویق سرمایه گذاری مستقیم. انتقادها بیشتر به این نکته توجه دارند که بیشتر به جای قوانین و معیارهای اساسی و کاربردهای آنها روی سیستم حل اختلاف متمرکز هستند, که بسیار پیچیده تر هستند. به جای انتقاد از داوران به خاطر آنچه ممکن است در آینده انجام دهند, عموم مردم باید بیشتر روی استانداردهای اساسی تمرکز کنند ، زیرا فضای زیادی برای بهبود وجود دارد. صرف نظر از شایستگی انتقاد از سیستم داوری سرمایه گذار - دولت, خطر جدی از سرایت به سمت داوری تجاری وجود دارد.
سخنرانی اصلی آندره کارلواریس, اربعین سرمایه گذاری در عمل: یک نمای از داخل, کنفرانس 26 سپتامبر 2015, ژنو (YAF, ICC, CISD)