वर्ष 2018 नीदरलैंड के कारण अंतरराष्ट्रीय निवेश मध्यस्थता में एक महत्वपूर्ण मील का पत्थर हो सकता है 2018 ड्राफ्ट नीदरलैंड मॉडल बीआईटी (‘प्रारूप') .
ड्राफ्ट में कई पूरी तरह से नए प्रावधान शामिल हैं, में अनुपस्थित के 2004 संस्करण, और उनकी तुलना में अन्य प्रावधानों की एक संकीर्ण दृष्टि प्रदान करता है 2004 पूर्ववर्तियों.
हम इस लेख में सबसे महत्वपूर्ण परिवर्तनों पर चर्चा करेंगे.
The 2018 ड्राफ्ट नीदरलैंड मॉडल बीआईटी और न्यायिक मुद्दे
"निवेश" की परिभाषा
जैसे कि दुनिया भर में अधिकांश बीआईटी का समापन हुआ, ड्राफ्ट एक गैर-विस्तृत सूची प्रदान करता है जिसे निवेश के रूप में माना जाएगा:
(मैं) चल और अचल संपत्ति और साथ ही संपत्ति के हर प्रकार के संबंध में किसी भी अन्य संपत्ति के अधिकार, जैसे कि बंधक, झूठ और प्रतिज्ञा;
(द्वितीय) शेयरों से प्राप्त अधिकार, कंपनियों और संयुक्त उद्यमों में बांड और अन्य प्रकार के हित;
(तृतीय) पैसे का दावा, अन्य परिसंपत्तियों के लिए या आर्थिक मूल्य वाले किसी भी संविदात्मक प्रदर्शन के लिए;
(चतुर्थ) बौद्धिक संपदा के क्षेत्र में अधिकार, तकनीकी प्रक्रियाओं, सद्भावना और ज्ञान;
(वी) सार्वजनिक कानून या अनुबंध के तहत दिए गए अधिकार, संभावना के अधिकार सहित, अन्वेषण करना, प्राकृतिक संसाधनों को निकालना और उनका दोहन करना.
तथापि, इसकी तुलना में 2004 संस्करण, एक निवेश का गठन करने की धारणा की आकृति को काफी संकुचित कर दिया गया है. इस प्रकार, लेख 1(ए) सीमा में निर्दिष्ट करता है कि एक निवेश "हर तरह की संपत्ति का मतलब है कि एक निवेश की विशेषताएं हैं, जिसमें एक निश्चित शामिल है अवधि, के पूंजी की प्रतिबद्धता या अन्य संसाधन, के लाभ की उम्मीद या लाभ, और यह जोखिम की धारणा." (emphases जोड़ा गया)
और भी, पैसे के दावों के बारे में, ड्राफ्ट स्पष्ट रूप से यह धारणा प्रदान करता है "किसी कॉन्ट्रैक्टिंग पार्टी के क्षेत्र में एक प्राकृतिक या कानूनी व्यक्ति द्वारा अन्य कॉन्ट्रैक्टिंग पार्टी के क्षेत्र में किसी प्राकृतिक या कानूनी व्यक्ति द्वारा माल या सेवाओं की बिक्री के लिए वाणिज्यिक अनुबंधों से उत्पन्न होने वाले धन को दावों में शामिल नहीं करता है, ऐसे अनुबंधों का घरेलू वित्तपोषण, या किसी भी संबंधित आदेश, निर्णय, या मध्यस्थ पुरस्कार."
"निवेशक" की परिभाषा
इन्वेस्टर, प्राकृतिक व्यक्ति
एक निवेशक की परिभाषा जो एक प्राकृतिक व्यक्ति है, उसकी तुलना में ड्राफ्ट में लगभग अपरिवर्तित रहा है 2004 संस्करण (हालांकि इस संस्करण ने 'राष्ट्रीय' शब्द को प्राथमिकता दी). के अनुसार लेख 1(ख)(मैं) ड्राफ्ट का, कॉन्ट्रैक्टिंग पार्टी के संबंध में एक निवेशक के रूप में परिभाषित किया गया है "किसी भी प्राकृतिक व्यक्ति के पास उस लागू होने वाली पार्टी की राष्ट्रीयता है जो उसके लागू कानून के तहत है."
तथापि, मुख्य बदलाव दोहरे नागरिकों के संबंध में हुआ. में अनुपस्थित है 2004 संस्करण, नया ड्राफ्ट स्पष्ट रूप से निर्दिष्ट करता है कि "[ए] प्राकृतिक व्यक्ति, जिसके पास नीदरलैंड के राज्य की राष्ट्रीयता है और दूसरे अनुबंध राज्य को विशेष रूप से उसके या उसके अनुबंध की पार्टी का स्वाभाविक व्यक्ति माना जाता है प्रभावी और प्रभावी राष्ट्रीयता." (emphases जोड़ा गया)
यह प्रावधान कम करता है जूस स्टैंडी दोनों व्यक्तियों की राष्ट्रीयता वाले प्राकृतिक व्यक्तियों के लिए BIT दांव पर है. इससे मध्यस्थ न्यायाधिकरणों के काम में भी आसानी होगी, मुख्य रूप से गैर-आईसीएसआईडी ने दोहरे नागरिकों के स्पष्ट बहिष्करण को दिया लेख 25(2)(ए) आईसीएसआईडी कन्वेंशन का, प्रभावी और प्रमुख राष्ट्रीयता की आवश्यकता के आवेदन के सवाल का सामना करना पड़ रहा है, कूटनीतिक संरक्षण के क्षेत्र में जाली के रूप में, निवेश मध्यस्थता के लिए।[1]
इन्वेस्टर, कानूनी व्यक्ति
एक निवेशक की परिभाषा जो एक कानूनी व्यक्ति है, कट्टरपंथी परिवर्तनों के अधीन है. ड्राफ्ट अपने में परिभाषित करता है लेख 1(ख)(द्वितीय) तथा (तृतीय) एक निवेशक, कानूनी व्यक्ति, या तो कॉन्ट्रैक्टिंग पार्टी के रूप में:
(द्वितीय) किसी भी कानूनी व्यक्ति को उस अनुबंध पार्टी के कानून के तहत गठित और पर्याप्त व्यावसायिक गतिविधियाँ होना उस कॉन्ट्रैक्टिंग पार्टी के क्षेत्र में; या
(तृतीय) कोई भी वैधानिक व्यक्ति जो उस कॉन्ट्रैक्टिंग पार्टी के कानून के तहत गठित होता है और प्रत्यक्ष रूप से प्रत्यक्ष या अप्रत्यक्ष रूप से किसी व्यक्ति द्वारा नियंत्रित या नियंत्रित होता है। (मैं) या एक कानूनी व्यक्ति द्वारा परिभाषित के रूप में (द्वितीय) (emphases जोड़ा गया)
इस प्रावधान के साथ ड्राफ्ट संधि खरीदारी को रोकने का प्रयास करता है और केवल मेलबॉक्स कंपनियों द्वारा निवेश मध्यस्थता की दीक्षा देता है. असल में, यह याद किया जाना चाहिए कि नीदरलैंड को अक्सर मेलबॉक्स कंपनियों की राष्ट्रीयता के रूप में चुना गया है, जिसमें विदेशी कंपनियों को शामिल करने का उदार शासन दिया गया है के जरिए तथाकथित बी.वी. (निजी कंपनी).[2]
The 2018 ड्राफ्ट नीदरलैंड मॉडल बीआईटी और पदार्थ संरक्षण
मोस्ट फेवर्ड नेशन ('एमएफएन') धारा
एमएफएन क्लॉज के आवेदन का दायरा इस अर्थ में ड्रॉफ्ट में सीमित किया गया है कि केवल उन तीसरी संधियों के मूल प्रावधान जो किसी अनुबंध पक्ष द्वारा अपनाए गए या बनाए रखने वाले विशिष्ट उपायों के अधीन हैं, एमएफएन क्लॉज के आवेदन को जन्म दे सकते हैं।. और भी, लेख 8.3 स्पष्ट रूप से ड्राफ्ट निर्दिष्ट करता है, सबसे हाल ही में निवेश मध्यस्थता न्यायशास्त्र के साथ लाइन में, अन्य संधियों में होने वाले विवाद समाधान प्रावधान एमएफएन के दायरे में नहीं आते हैं:
अन्य अंतरराष्ट्रीय निवेश और व्यापार समझौतों में महत्वपूर्ण दायित्व स्वयं "उपचार" का गठन नहीं करते हैं, और इस तरह पैराग्राफ के उल्लंघन को जन्म नहीं दे सकता 2 इस अनुच्छेद के, अनुपस्थित उपायों को उन दायित्वों के अनुरुप एक अनुबंध पार्टी द्वारा अपनाया या बनाए रखा जाता है. और भी, पैराग्राफ में संदर्भित "उपचार" 2 इस अनुच्छेद में अन्य अंतरराष्ट्रीय निवेश और व्यापार समझौतों के लिए प्रदान किए गए निवेशकों और राज्यों के बीच निवेश विवादों के समाधान के लिए प्रक्रियाओं को शामिल नहीं किया गया है.
निष्पक्ष और न्यायसंगत उपचार ('पूर्ण') धारा
लेख 9.2 ड्राफ्ट FET क्लॉज के उल्लंघन के गठन की एक सूची प्रदान करता है, विशेष रूप से:
ए) अपराधी में न्याय से इनकार, नागरिक या प्रशासनिक कार्यवाही;
ख) नियत प्रक्रिया का मौलिक उल्लंघन, पारदर्शिता के एक बुनियादी उल्लंघन सहित, न्यायिक और प्रशासनिक कार्यवाही में;
सी) मनमानी मनमानी;
घ) गलत आधार पर प्रत्यक्ष या लक्षित अप्रत्यक्ष भेदभाव, जैसे लिंग, दौड़, राष्ट्रीयता, यौन अभिविन्यास या धार्मिक विश्वास;
इ) उत्पीड़न जैसे निवेशकों का अपमानजनक व्यवहार, बलात्कार, सत्ता का दुरुपयोग, भ्रष्ट आचरण या इसी तरह का बुरा आचरण; या
च) अनुबंध के अनुसार पैरा के अनुसार उचित और न्यायसंगत उपचार दायित्व के किसी भी अन्य तत्वों का उल्लंघन 3 इस अनुच्छेद के.
यह भी निर्दिष्ट किया जाता है कि प्रत्येक अनुबंध पार्टी हो सकती है, इसके अनुरोध पर, "निष्पक्ष और न्यायसंगत उपचार प्रदान करने के दायित्व की सामग्री की समीक्षा करें और अनुच्छेद के अर्थ में एक संयुक्त व्याख्यात्मक घोषणा के माध्यम से इस सूची को पूरक कर सकते हैं। 31, अनुच्छेद 3, उप ए, संधियों के कानून पर विएना कन्वेंशन का."
आखिरकार, एफईटी क्लॉज के उल्लंघन का आकलन एक निवेशक को एक राज्य द्वारा किए गए एक विशिष्ट प्रतिनिधित्व की आवश्यकता है "एक ऐसे निवेश को प्रेरित करने के लिए जिसने एक वैध अपेक्षा पैदा की, और जिस पर निवेशक उस निवेश को बनाने या बनाए रखने के निर्णय में भरोसा करता है, लेकिन बाद में कॉन्ट्रैक्टिंग पार्टी ने निराश किया."
पूर्ण सुरक्षा और सुरक्षा ('एफपीएस') धारा
पूर्ण सुरक्षा और सुरक्षा के मानक से संबंधित खंड ड्राफ्ट में बदलाव किए बिना बना हुआ है. जैसा मामला था 2004 संस्करण (लेख 3(1)), नया लेख 9(1) प्रदान करता है कि "प्रत्येक कॉन्ट्रैक्टिंग पार्टी ऐसे निवेशों को पूरा करेगी शारीरिक सुरक्षा और संरक्षण." (emphases जोड़ा गया)
यह प्रावधान किसी भी चर्चा से बचता है कि क्या एफपीएस का दायरा, पारंपरिक रूप से केवल शारीरिक सुरक्षा और सुरक्षा शामिल है, कानूनी सुरक्षा और सुरक्षा के लिए विस्तारित किया जाएगा।[3]
छाता खंड
छाता खंड का दायरा भी संकुचित हो गया था.
की तुलना में 2004 संस्करण जो अनुबंधित राज्यों के दायित्व को संदर्भित करता है "अन्य अनुबंध पार्टी के नागरिकों के निवेश के संबंध में किसी भी दायित्व का पालन करें" (लेख 3(4)), ड्राफ्ट अनुबंध करने वाले राज्यों को केवल "निरीक्षण" करने के लिए लगाता हैलिखित प्रतिबद्धता [अंदर प्रवेश करना] अन्य अनुबंध पार्टी के निवेशकों के साथ एक के बारे में विशिष्ट निवेश" (emphases जोड़ा गया) (लेख 9(3)).
अभिव्यक्ति खंड
ड्राफ्ट का अनुच्छेद स्पष्ट रूप से निर्दिष्ट करता है कि दोनों, प्रत्यक्ष[4] और अप्रत्यक्ष[5], विस्तार को कवर किया जाता है.
लेख 12.1 शर्तों की एक सूची भी प्रदान करता है जब एक उपाय को घाघ के समान नहीं माना जाएगा, और खासकर जब:
ए) माप लिया जाता है सार्वजनिक हित;
ख) उपाय के तहत लिया गया है कानून की उचित प्रक्रिया;
सी) माप लिया जाता है एक गैर-भेदभावपूर्ण तरीके से; तथा
घ) के खिलाफ उपाय किया जाता है प्रेरित करना, पर्याप्त और प्रभावी मुआवजा. (emphases जोड़ा गया)
अप्रत्यक्ष अभिव्यक्ति के संबंध में, लेख 12.4 यह बताता है कि इसके मूल्यांकन को कई कारकों को देखते हुए केस-बाय-केस आधार पर किया जाना चाहिए:
ए) के उपाय का आर्थिक प्रभाव या उपायों की श्रृंखला, हालांकि एकमात्र तथ्य यह है कि एक अनुबंध पार्टी के उपायों की एक श्रृंखला या एक निवेश के आर्थिक मूल्य पर प्रतिकूल प्रभाव पड़ता है, यह स्थापित नहीं करता है कि अप्रत्यक्ष रूप से नुकसान हुआ है;
ख) के माप की अवधि या एक अनुबंध पार्टी द्वारा उपायों की श्रृंखला; तथा
सी) के उपाय का चरित्र या उपायों की श्रृंखला, विशेष रूप से उनकी वस्तु और संदर्भ. (emphases जोड़ा गया)
र्शीघ, विचलन के कारण पर्याप्त और प्रभावी क्षतिपूर्ति, निवेश के उचित बाजार मूल्य की राशि का प्रतिनिधित्व करने से ठीक पहले समय पर प्रतिनिधित्व करता है. लेख 12.5 प्रदान करता है कि ड्राफ्ट मुआवजे के मूल्यांकन के लिए अन्य तरीकों का उल्लेख नहीं करता है. आखिरकार, यह निर्दिष्ट करता है कि मूल्यांकन मानदंड में शामिल हैं "चिंता का विषय है, मूर्त संपत्ति के घोषित कर मूल्य सहित संपत्ति मूल्य, और अन्य मापदंड, के रूप में उपयुक्त, उचित बाजार मूल्य निर्धारित करने के लिए."
The 2018 ड्राफ्ट नीदरलैंड मॉडल बीआईटी और अन्य प्रावधान
मध्यस्थता के दावे
के विपरीत है 2004 मॉडल बी.आई.टी., निवेशकों को "के लिए मध्यस्थता कार्यवाही शुरू करने की अनुमति देता है"कोई कानूनी विवाद“एक निवेश के विषय में (लेख 9), लेख 16 ड्रॉफ्ट केवल मूल संरक्षण खंडों के उल्लंघन के दावों के लिए मध्यस्थता की दीक्षा को प्रतिबंधित करता है, जैसे कि MFN क्लॉज, निष्कासन या मुफ्त हस्तांतरण.
लेख 16.2 ड्राफ्ट भी स्पष्ट रूप से प्रदान करता है कि विदेशी निवेशक ऐसे दावे नहीं ला सकते हैं यदि उनका निवेश किया गया है ”धोखेबाज गलत बयानी के माध्यम से, आड़, भ्रष्टाचार, या इसी तरह का बुरा विश्वास प्रक्रिया के दुरुपयोग की मात्रा का संचालन करता है."
मध्यस्थों की नियुक्ति
ड्राफ़्ट में मध्यस्थ न्यायाधिकरणों के सदस्यों की नियुक्ति से संबंधित कई नए नियम शामिल हैं, जो मध्यस्थों की पार्टी की नियुक्ति के पारंपरिक तरीके को छोड़ने का प्रतिनिधित्व करते हैं.
इसका लेख 20 कहा गया है कि सभी सदस्य “एक नियुक्ति प्राधिकारी द्वारा नियुक्त किया जाता है", अर्थात।, या तो ICSID महासचिव द्वारा (क्या आईसीएसआईडी नियमों को चुना जाना चाहिए) या पीसीए महासचिव (क्या UNCITRAL नियमों को चुना जाना चाहिए). मध्यस्थ न्यायाधिकरण के सदस्यों की नियुक्ति में, उक्त प्राधिकरण को ध्यान में रखना चाहिए ”मामले की जटिलता, दावा की गई क्षति की मात्रा और प्रक्रिया की लागत को यथासंभव कम रखने की वांछनीयता, विशेष रूप से छोटे और मध्यम आकार के उद्यमों के लिए."
ड्राफ्ट भी एक तथाकथित "के लिए एक अंत डालता है"डबल Hatting". दूसरे शब्दों में, लेख 20.5 एक व्यक्ति के एक मध्यस्थ न्यायाधिकरण के सदस्य के रूप में नियुक्ति को रोकता है जिसने कानूनी वकील के रूप में काम किया है।अंतिम बार पांच वर्षों निवेश विवादों में इस के अंर्तगत या कोई अन्यअंतर्राष्ट्रीय अनुबंध." (emphases जोड़ा गया)
मध्यस्थों के शुल्क और व्यय
मध्यस्थों की फीस और खर्च भी प्रतिबंधित हैं. लेख 20.7 प्रदान करता है कि "[टी]वह ट्रिब्यूनल के सदस्यों के फीस और खर्च के साथ-साथ गवाहों और प्रक्रिया में शामिल विशेषज्ञों द्वारा शासित होगा आईसीएसआईडी प्रशासनिक और वित्तीय विनियमन 14."
निष्कर्ष
कोई यह देख सकता है कि नया ड्राफ्ट नीदरलैंड की निवेशक-अनुकूल छवि को कम कर देता है और निवेश में कुछ गर्म विषयों का स्पष्ट उत्तर लाता है।, जैसे जूस स्टैंडी मेलबॉक्स कंपनियों की.
ड्राफ्ट परामर्श तक खुला था 18 जून 2018 और अंतिम पाठ अभी तक जारी नहीं किया गया है. तथापि, उपर्युक्त परिवर्तन अंतिम संस्करण में रहने चाहिए, भविष्य के मॉडल बीआईटी निश्चित रूप से नीदरलैंड में निवेश मध्यस्थता में एक नए युग की शुरुआत का प्रतिनिधित्व करेंगे.
ज़ुज़ाना वायसुदिलोवा, Aceris कानून
[पीडीएफ]नीदरलैंड-मॉडल-बिट-ड्राफ्ट
[1] देख उदाहरण के लिए कचरा प्रबंधन, इंक वी. मेक्सिको, ICSID केस नं. ARB(की)/00/3, पुरस्कार, 30 अप्रैल 2004, के लिए. 85: "[कहाँ पे] एक संधि विस्तार से और सटीक रूप से एक दावे को बनाए रखने के लिए आवश्यकताओं के साथ मंत्र, संधि अतिरिक्त आवश्यकताओं को लागू करने के लिए कोई जगह नहीं है, चाहे कूटनीतिक संरक्षण के क्षेत्र में सामान्य अंतर्राष्ट्रीय कानून की कथित आवश्यकताओं पर आधारित हो या अन्यथा."
[2] R.Van Os, आर. Knottnerus, "डच द्विपक्षीय निवेश संधियाँ: बहुराष्ट्रीय द्वारा निवेश संरक्षण के लिए 'संधि खरीदारी' के लिए एक प्रवेश द्वार ", बहुराष्ट्रीय निगमों के लिए अनुसंधान केंद्र (SOHO), अक्टूबर 2011, पी. 275. यह सभी देखें इ. सी. Schlemmer, "निवेश, इन्वेस्टर, राष्ट्रीयता, और शेयरधारक ”, में पी. Muchlinski, एफ. Ortino, चौधरी. श्रेउअर. (आप।), "अंतर्राष्ट्रीय निवेश कानून की ऑक्सफोर्ड हैंडबुक," ऑक्सफोर्ड यूनिवरसिटि प्रेस (2008), पी. 75.
[3] अज़ुरिक्स कॉर्पोरेशन v. अर्जेंटीना, ICSID केस नं. एआरबी/01/12, पुरस्कार, 14 जुलाई 2006, के लिए. 408. यह सभी देखें रेनी रोज लेवी बनाम. पेरू, ICSID केस नं. ARB/10/17, पुरस्कार 26 फरवरी 2014, के लिए. 406 और seq.
[4] प्रत्यक्ष उत्खनन को एक ऐसी स्थिति के रूप में परिभाषित किया गया है जो “तब होता है जब एक निवेश का राष्ट्रीयकरण किया जाता है या अन्यथा सीधे शीर्षक या एकमुश्त जब्ती के औपचारिक हस्तांतरण के माध्यम से लिया जाता है" (लेख 12.2).
[5] अप्रत्यक्ष रूप से परिभाषित करने को एक ऐसी स्थिति के रूप में परिभाषित किया गया है जो “यदि कॉन्ट्रैक्टिंग पार्टी के उपायों की एक श्रृंखला या प्रभाव सीधे प्रभाव के बराबर होता है, इसमें वह अपने निवेश में संपत्ति के मूलभूत गुणों से निवेशक को काफी हद तक वंचित करता है, उपयोग करने का अधिकार भी शामिल है, आनंद लें और इसके निवेश का निपटान करें, शीर्षक या एकमुश्त जब्ती के औपचारिक हस्तांतरण के बिना " (लेख 12.3).