Az év 2018 fontos mérföldkő lehet a Hollandia vonatkozásában zajló nemzetközi befektetési választottbíráskodásban a 2018 Tervezet Hollandia BIT-tervezete (az 'vázlat”) .
A tervezet számos teljesen új rendelkezést tartalmaz, hiányzik az 2004 változat, és szűk képet nyújt más rendelkezésekről a rendelkezéseikhez képest 2004 elődök.
Megbeszéljük a cikk legfontosabb változásait.
Az 2018 A holland BIT-tervezet tervezete és a joghatósági kérdések
A „befektetés” meghatározása
Mint a legtöbb BIT világszerte megkötött, a tervezet nem kimerítő felsorolást nyújt arról, hogy mit kell befektetésnek tekinteni:
(én) ingó és ingatlan vagyontárgyak, valamint minden egyéb tárgyi vagyonjog mindenfajta vagyontárgyra vonatkozóan, például jelzálogkölcsönök, zálogjogok és ígéretek;
(ii) részvényekből származó jogok, kötvények és egyéb részesedések társaságokban és közös vállalkozásokban;
(iii) állítja a pénzt, egyéb eszközökre vagy gazdasági értékű szerződéses teljesítésekre;
(iv) jogok a szellemi tulajdon területén, műszaki folyamatok, jóakarat és know-how;
(v) közjogi vagy szerződés alapján biztosított jogok, ideértve a kutatási jogokat is, Fedezd fel, a természeti erőforrások kinyerése és kiaknázása.
azonban, képest 2004 változat, a beruházás fogalmának körvonalait jelentősen szűkítették. Így, Cikk 1(egy) szélén meghatározza, hogy egy befektetés „mindenfajta eszköz, amely rendelkezik a befektetés jellemzőivel, amely magában foglal egy bizonyos tartam, az tőke elkötelezettsége vagy egyéb források, az a nyereség elvárása vagy profit, és a a kockázat vállalása.” (hangsúlyozások hozzáadva)
Továbbá, a pénzigényekről, a tervezet kifejezetten előírja, hogy ez a fogalom „nem foglalja magában a pénzköveteléseket, amelyek kizárólag a szerződő felek területén lévő természetes vagy jogi személyek által az áruk vagy szolgáltatások eladására irányuló szerződésekből származnak, a természetes vagy jogi személyek számára a másik szerződő fél területén., az ilyen szerződések hazai finanszírozása, vagy bármilyen kapcsolódó megrendelés, ítélet, vagy választottbírósági ítélet.”
Az „befektető” meghatározása
Befektetői, Természetes személy
A természetes személy befektető meghatározása a tervezetben szinte változatlan maradt a tervezethez képest 2004 változat (bár ez a verzió inkább a „nemzeti” kifejezést részesítette előnyben). Szerint: Cikk 1(b)(én) a tervezet, a befektető bármelyik Szerződő Fél vonatkozásában a következőképpen határozható meg:bármely természetes személy, aki az alkalmazandó jog szerint az adott Szerződő Fél állampolgárságával rendelkezik.”
azonban, a fő változás a kettős állampolgárok vonatkozásában történt. Hiányzik a 2004 változat, az új tervezet kifejezetten meghatározza, hogy „[egy] a Holland Királyság és a másik Szerződő Állam állampolgárságával rendelkező természetes személy kizárólag a saját Szerződő Félének természetes személye domináns és tényleges nemzetiség.” (hangsúlyozások hozzáadva)
Ez a rendelkezés csökkenti a jus standi mindkét Szerződő Állam állampolgárságával rendelkező természetes személyek a BIT-re. Ez megkönnyíti a választottbíróságok munkáját, elsősorban nem az ICSID, mivel a kettős állampolgárok kifejezetten kizárják a Cikk 25(2)(egy) az ICSID-egyezmény, a tényleges és uralkodó állampolgárság követelményének alkalmazásának kérdése, a diplomáciai védelem területén kovácsolt formában, a befektetési választottbíróságra.[1]
Befektetői, Jogi személy
A jogi személyként működő befektető meghatározása radikális változásokon ment keresztül. A tervezet meghatározza Cikk 1(b)(ii) és (iii) egy befektető, jogi személy, bármelyik Szerződő Fél mint:
(ii) - az adott szerződő fél joga szerint létrehozott jogi személy, és - jelentős üzleti tevékenységet folytat a Szerződő Fél területén; vagy
(iii) bármely jogi személy, amelyet az adott Szerződő Fél joga alapján hoztak létre, és amely közvetlenül a közvetett módon egy természetes személy tulajdonában van vagy ellenőrzése alatt áll, a (én) vagy a. pontban meghatározott jogi személy (ii) (hangsúlyozások hozzáadva)
Ezzel a rendelkezéssel a tervezet megkísérel megakadályozni a szerződések megvásárlását és a befektetési arbitrázs kezdeményezését pusztán postafiókcégek által. Valójában, emlékeztetni kell arra, hogy Hollandiát gyakran választották a postafiókcégek állampolgárságának államaként, tekintettel a külföldi társaságok alapításának liberális rendszerére keresztül úgynevezett BV-k (magánvállalat).[2]
Az 2018 A holland BIT mintatervezete és anyagi védelme
Legkedveltebb nemzet (az 'MFN') Kikötés
Az MFN-záradék alkalmazási körét a tervezetben korlátozták abban az értelemben, hogy csak azok a harmadik szerződések anyagi rendelkezései, amelyekre a Szerződő Felek által elfogadott vagy fenntartott különös intézkedések vonatkoznak, vezethetik az MFN-záradék alkalmazását.. Továbbá, Cikk 8.3 pontja kifejezetten meghatározza, összhangban a legfrissebb befektetési választottbírósági ítélkezési gyakorlattal, az egyéb szerződésekben szereplő vitarendezési rendelkezések nem tartoznak az MFN hatálya alá:
Az egyéb nemzetközi befektetési és kereskedelmi megállapodások anyagi kötelezettségei önmagukban nem képeznek „bánásmódot”, és így nem eredményezheti a bekezdés megsértését 2 e cikk rendelkezéseit, a Szerződő Fél által e kötelezettségek alapján elfogadott vagy fenntartott intézkedések hiányában. Továbbá, az (1) bekezdésben említett „kezelés” 2 E cikk (1) bekezdése nem terjed ki a befektetők és az államok közötti, más nemzetközi befektetési és kereskedelmi megállapodásokban előírt beruházási viták rendezésére.
Méltányos és méltányos bánásmód („Kész”) Kikötés
Cikk 9.2 pontja felsorolja, hogy mi sérti a FET-záradékot, nevezetesen:
egy) Az igazságosság tagadása büntetőjogi szempontból, polgári vagy közigazgatási eljárás;
b) A szabályszerű eljárás alapvető megsértése, ideértve az átláthatóság alapvető megsértését, bírósági és közigazgatási eljárásokban;
c) Nyilvánvaló önkényesség;
d) Közvetlen vagy célzott közvetett hátrányos megkülönböztetés jogellenes alapon, mint például a nem, verseny, állampolgárság, szexuális irányultság vagy vallási meggyőződés;
e) A befektetőkkel szembeni visszaélés, például zaklatás, kényszerítés, hatalommal való visszaélés, korrupt magatartás vagy hasonló rosszhiszemű magatartás; vagy
f) A Szerződő Fél által a (1) bekezdéssel összhangban elfogadott tisztességes és méltányos elbánás kötelezettségének további elemeinek megsértése 3 e cikk rendelkezéseit.
Azt is meghatározza, hogy minden Szerződő Fél ezt megteheti, kérésére, „felülvizsgálja a méltányos és méltányos bánásmód biztosítására vonatkozó kötelezettség tartalmát, és kiegészítheti ezt a listát egy közös értelmező nyilatkozattal a cikk értelmében 31, bekezdés 3, al a, a szerződések jogáról szóló bécsi egyezményt.”
Végül, a FET-záradék megsértésének értékelése megköveteli, hogy egy állam kifejezetten képviseltesse magát egy befektető számára a „indokolt olyan befektetést indítani, amely jogos elvárásokat teremtett, és amelyre a befektető támaszkodott úgy, hogy úgy dönt, hogy végrehajtja vagy fenntartja ezt a befektetést, de a Szerződő Fél ezt követően csalódott volt.”
Teljes védelem és biztonság (az 'FPS') Kikötés
A teljes védelem és biztonság standardjával kapcsolatos záradék változatlan maradt a tervezetben. Ahogyan a 2004 változat (Cikk 3(1)), az új cikk 9(1) előírja, hogy „mindegyik Szerződő Fél teljes mértékben vállalja az ilyen befektetéseket fizikai biztonság és védelem.” (hangsúlyozások hozzáadva)
Ez a rendelkezés elkerüli a vitát arról, hogy az FPS hatálya alá tartozik-e, amely hagyományosan csak a fizikai védelmet és biztonságot foglalja magában, ki kell terjeszteni a jogi védelemre és a biztonságra is.[3]
Esernyő záradék
Az esernyő záradék hatályát szintén szűkítették.
Összehasonlítva a 2004 változat, amely utalt a szerződő államok azon kötelezettségére, hogy „eleget tesz minden olyan kötelezettségének, amelyet a másik Szerződő Fél állampolgárainak befektetéseivel kapcsolatban vállalt” (Cikk 3(4)), a tervezet arra kötelezi a szerződő államokat, hogy tartsák be a „írott elkötelezettség [belépett a] a másik Szerződő Fél befektetőivel kapcsolatban a konkrét befektetés” (hangsúlyozások hozzáadva) (Cikk 9(3)).
Kisajátítási záradék
A tervezet cikke kifejezetten meghatározza mindkettőt, közvetlen[4] és közvetett[5], a kisajátításokat fedezi.
Cikk 12.1 emellett felsorolja azokat a feltételeket is, amikor egy intézkedést nem szabad egyenértékűnek tekinteni a kisajátításnak, és különösen akkor, ha:
egy) az intézkedést a közérdek;
b) az intézkedés alapján kerül sor jogszerű eljárás;
c) az intézkedést meghozzák megkülönböztetésmentes módon; és
d) az intézkedés ellen kerül sor gyors, megfelelő és hatékony kompenzáció. (hangsúlyozások hozzáadva)
A közvetett kisajátításról, Cikk 12.4 kijelenti, hogy értékelését eseti alapon kell elvégezni, figyelembe véve több tényezőt:
egy) az az intézkedés gazdasági hatása vagy intézkedés sorozat, bár az a tény, hogy valamely Szerződő Fél valamely intézkedése vagy intézkedéssorozata káros hatással van a beruházás gazdasági értékére, nem bizonyítja, hogy közvetett kisajátítás történt;
b) az az intézkedés időtartama vagy egy intézkedés sorozat egy szerződő fél részéről; és
c) az az intézkedés jellege vagy intézkedés sorozat, nevezetesen a tárgyukat és a kontextust. (hangsúlyozások hozzáadva)
A prompt, a kisajátításból adódó megfelelő és hatékony kompenzáció a beruházás valós piaci értékének a kisajátítást közvetlenül megelőző időpontjában kifejezett összege.. Cikk 12.5 előírja, hogy a tervezet nem utal a kompenzáció értékelésének más módszereire. Végül, meghatározza, hogy az értékelési kritériumok a következőket tartalmazzák:folytatódó érték, eszközérték, beleértve a tárgyi eszköz bejelentett adóértékét, és egyéb kritériumok, adott esetben, a valós piaci érték meghatározása.”
Az 2018 A holland BIT-tervezet tervezete és egyéb rendelkezések
Választható követelések
Ellentétben a 2004 BIT modell, amely lehetővé teszi a befektetőknek, hogy indítsanak választottbírósági eljárást „bármilyen jogi vita”Egy befektetéssel kapcsolatban (Cikk 9), Cikk 16 pontja a választottbírósági eljárás megindítását csak az alapvető anyagi jogi záradékok megsértésével kapcsolatos keresetekre korlátozza, mint például az MFN-záradék, kisajátítás vagy ingyenes átruházás.
Cikk 16.2 pontja kifejezetten előírja, hogy a külföldi befektetők nem terjeszthetnek elő ilyen követeléseket, ha befektetéseiket megtették ”csalárd hamis bemutatással, eltitkolás, vesztegetés, vagy hasonló rosszhiszemű magatartás, amely a folyamatkal való visszaélésnek minősül.”
A választottbírák kinevezése
A tervezet számos új szabályt tartalmaz a választottbíróságok tagjainak kinevezésére vonatkozóan, amelyek képviselik a választottbírák párti kinevezésének hagyományos módszerét.
Cikk 20 kijelenti, hogy minden tagnak „kinevezésre jogosult hatóság nevezi ki”, azaz, vagy az ICSID főtitkára (ha az ICSID szabályokat választják?) vagy a PCA főtitkára (az UNCITRAL szabályokat kell-e választani). A választottbíróság tagjainak kinevezésekor, az említett hatóságnak figyelembe kell vennieaz ügy bonyolultsága, az igényelt károk összege és az eljárás költségeinek lehető legalacsonyabb szinten tartásának kívánatossága, különösen a kis- és középvállalkozások számára.”
A tervezet véget vet az úgynevezett „feladatok ily„. Más szavakkal, Cikk 20.5 megakadályozza egy olyan személy kinevezését egy választottbíróság tagjává, aki jogi tanácsadóként járt el ”utoljára öt évek befektetési vitákban ezen belül vagy bármilyen másnemzetközi megállapodás.” (hangsúlyozások hozzáadva)
A választottbírók díjai és költségei
A választottbírók díjai és költségei szintén korlátozottak. Cikk 20.7 előírja, hogy „[t]a Közszolgálati Törvényszék tagjainak, valamint az eljárásban részt vevő tanúk és szakértők díjait és költségeit a ICSID igazgatási és pénzügyi szabályzat 14.”
Következtetés
Megfigyelhető, hogy az új tervezet csökkenti Hollandia befektetőbarát arculatát, és egyértelmű választ ad a befektetési választottbíráskodás néhány forró témájához., mint például a jus standi postafiók-társaságok.
A tervezet konzultációra volt nyitva 2006 - ig 18 június 2018 és a végleges szöveget még nem tették közzé. azonban, amennyiben a fent említett változtatások a végleges változatban megmaradnak, a jövőbeni BIT-modell minden bizonnyal egy új korszak kezdetét jelentené a holland beruházási arbitrázsban.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law
[PDF]Hollandia-Modell-BIT-tervezete
[1] Lát például Hulladékgazdálkodás, Inc v. Mexikó, ICSID ügy. milliárd(A)/00/3, Díj, 30 április 2004, mert. 85: „[ahol] a szerződés részletesen és pontosan meghatározza a követelés fenntartásának követelményeit, nincs lehetőség további követelmények beillesztésére a szerződésbe, akár az általános nemzetközi jog állítólagos követelményein alapul a diplomáciai védelem területén, akár más módon.”
[2] R.Van Os, R. Knottnerus, „Holland kétoldalú befektetési szerződések: A portál a „szerződéses vásárláshoz” a multinacionális befektetések védelmére ”, A multinacionális vállalatok kutatási központja (SOHO), október 2011, p. 275. Lásd még E. C. Schlemmer, "Beruházás, Befektetői, Állampolgárság, és részvényesek ”, ban ben P. Muchlinski, F. Ortino, Ch. Schreuer. (Ön.), „A nemzetközi befektetési jog Oxford-kézikönyve,Oxford University Press (2008), p. 75.
[3] Azurix Corporation v. Argentína, ICSID ügy. ARB / 01/12, Díj, 14 július 2006, mert. 408. Lásd még Renée Rose Lévy v. Peru, ICSID ügy. ARB / 10/17, Díj 26 február 2014, mert. 406 és az azt követő.
[4] A közvetlen kisajátítást olyan helyzetnek kell tekinteni, amely „akkor fordul elő, amikor a befektetést államosítják, vagy más módon közvetlenül a tulajdonjog hivatalos átruházásával vagy egyenes lefoglalással veszik át” (Cikk 12.2).
[5] A közvetett kisajátítást olyan helyzetnek kell tekinteni, amely „akkor fordul elő, ha a Szerződő Fél valamely intézkedése vagy intézkedéssorozata a közvetlen kisajátítással azonos hatású, abban az értelemben, hogy lényegesen megfosztja a befektetőt az ingatlan alapvető tulajdonságaitól a befektetése során, beleértve a használati jogot, élvezze és értékesítse befektetését, jogcím hivatalos átruházása vagy végleges lefoglalása nélkül ” (Cikk 12.3).