Garansi Bank adalah fitur umum dari kontrak konstruksi internasional. Bank Garansi biasanya digunakan sebagai jaminan untuk satu pihak (biasanya milik kontraktor) kinerja kewajiban kontraktualnya. Bank Garansi juga sering memainkan peran sentral dalam sengketa konstruksi – baik sebagai aspek penting dari fakta latar belakang sengketa atau sebagai peristiwa pemicu bagi satu pihak untuk memulai proses pengadilan atau arbitrase, sebagai contoh, untuk mencegah panggilan Bank Garansi yang salah.
Apakah mungkin untuk mencegah panggilan yang salah dari Bank Garansi dan, jika begitu, apa forum yang benar? Jawabannya sangat bergantung pada hukum yang berlaku untuk Bank Garansi, yang belum tentu hukum sengketa substantif yang mendasarinya. Karena sebagian besar bank mewajibkan sengketa berdasarkan Jaminan Bank dan jenis keamanan lainnya untuk diselesaikan oleh pengadilan setempat, sedangkan kontrak konstruksi internasional biasanya menetapkan arbitrase internasional sebagai mekanisme penyelesaian sengketa, masalah hukum mengenai panggilan Bank Garansi merupakan salah satu masalah yang paling kompleks dan menantang dalam arbitrase konstruksi internasional.
Bentuk Umum Keamanan dalam Proyek Konstruksi
Bank Garansi adalah salah satu dari beberapa bentuk keamanan yang biasa digunakan dalam proyek konstruksi internasional. Jenis keamanan yang sering digunakan dalam kontrak konstruksi termasuk tetapi tidak terbatas pada:[1]
- Jaminan / Jaminan Uang Muka - ini digunakan untuk menjamin pembayaran kembali uang muka yang dilakukan dengan cara pemotongan (mencakar kembali) dari jumlah yang diperoleh selama masa kontrak;
- Retention Bond / Garansi – biasanya digunakan oleh pemberi kerja sebagai jaminan untuk klaim yang valid atau untuk kerusakan yang tidak dapat diperbaiki. Biasanya, paruh pertama dari Retention Bond / Garansi dirilis setelah sertifikasi selesai, sedangkan separuh sisanya dilepaskan pada saat berakhirnya jangka waktu kewajiban cacat;
- Jaminan / Jaminan Kinerja – digunakan untuk menjamin pelaksanaan kewajiban oleh kontraktor;
- Jaminan Perusahaan Induk – memberi pemberi kerja jaminan dari perusahaan induk pihak tersebut ke kontrak konstruksi asli.
Sedangkan terminologi yang digunakan untuk berbagai bentuk keamanan bervariasi dalam prakteknya, dua jenis utama obligasi atau jaminan yang disebut: [2]
- “Obligasi Sesuai Permintaan” atau “Gjaminan” (juga dikenal sebagai “Obligasi Permintaan Pertama" atau “Gjaminan”), paling sering dikeluarkan oleh bank, yang menciptakan jenis kewajiban pembayaran otonom; dan
- “itun-Obligasi Default”,”CObligasi bersyarat”, atau “Jaminan”, yang menciptakan kewajiban aksesori pembayaran.
Perbedaan utama antara keduanya adalah bahwa Jaminan Bank Sesuai Permintaan biasanya dibayarkan untuk dokumen apa pun, artinya pemberi kerja dapat menghubungi Bank Garansi tanpa memberikan bukti pelanggaran kontrak atau kerusakan yang diderita. Klaim di bawah Jaminan Bank Bersyarat, di samping itu, membutuhkan bukti bahwa ada pelanggaran kontrak konstruksi yang mendasarinya yang harus disediakan.
Perbedaan ini penting, mengingat implikasi yang signifikan bahwa pemanggilan Bank Garansi Sesuai Permintaan, salah atau tidak, dapat membuat untuk kontraktor. Konsekuensi ini termasuk, sebagai contoh, kerugian bagi kontraktor, seperti rusaknya reputasinya di bank yang memberikan keamanan. Ini juga dapat menciptakan masalah keuangan yang signifikan, menyebabkan revisi jalur kredit dan fasilitas dengan bank, dan menyebabkan masalah arus kas yang signifikan. Panggilan Jaminan Bank Sesuai Permintaan juga dapat berdampak signifikan pada kemampuan kontraktor untuk berpartisipasi dalam tender dan proyek di masa mendatang, karena kontraktor mungkin menghadapi masalah dalam mengamankan obligasi dan fasilitas baru dari bank.
Menolak Panggilan Bank Garansi yang Salah
Apakah majikan berhak untuk memanggil Garansi Bank Sesuai Permintaan, setiap saat dan tanpa alasan apapun, tergantung pada hukum yang bersangkutan. Kebanyakan sistem hukum menyediakan mekanisme untuk mencegah pihak yang salah, panggilan bank garansi yang curang dan / atau tidak masuk akal, bahkan yang merupakan Bank Garansi Sesuai Permintaan.
Ini biasanya dilakukan dengan mengajukan perintah atau perintah penahanan ke pengadilan lokal yang memiliki yurisdiksi atas Bank Garansi yang dimaksud. Meskipun sebagian besar yurisdiksi memiliki aturan khusus mereka sendiri tentang bagaimana panggilan yang salah pada Jaminan Bank Sesuai Permintaan dapat dicegah, prosedurnya serupa di sebagian besar yurisdiksi common law.
Hukum Inggris dan Panggilan yang Salah tentang Bank Garansi Sesuai Permintaan
Pendekatan tradisional pengadilan Inggris terhadap pemanggilan Bank Guarantees adalah untuk membatasi perintah pada situasi di mana terdapat bukti yang jelas “penipuan“. “Penipuan” menurut hukum Inggris hanya dapat dibuktikan jika terbukti bahwa pernyataan palsu telah dibuat (saya) secara sadar; atau (ii) tanpa keyakinan akan kebenarannya; atau (aku aku aku) sembrono tanpa peduli apakah itu benar atau salah, sebagaimana diatur dalam Derry v Peek [1889] 14 Kasus Aplikasi 337. Penipuan dalam kaitannya dengan pemanggilan Performance Bonds telah banyak dibahas dalam kasus-kasus seperti Enka Insaat Ve Sanayi lawan Banca Popolare Dell'Alto Adige [2009] EWHC 2410, yang selanjutnya menegaskan ambang batas tinggi untuk membuktikan penipuan menurut hukum Inggris.
Pendekatan ketat untuk mencegah panggilan yang salah ini telah mengendur, sampai batas tertentu, selama beberapa tahun terakhir. Dalam keputusan yang lebih baru, Simon Carves Ltd v Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657 (TCC), pengadilan secara signifikan memperluas alasan potensial untuk menggugat panggilan, menemukan itu “penipuan bukan satu-satunya dasar di mana permintaan jaminan dapat ditahan dengan perintah”. Seperti yang dikatakan Tuan Hakim Akenhead:
“(D) Pada prinsipnya, jika kontrak yang mendasarinya, dalam kaitannya dengan jaminan yang telah disediakan dengan cara keamanan, secara jelas dan tegas mencegah pihak penerima kontrak untuk membuat permintaan di bawah ikatan, dapat dibatasi oleh Pengadilan untuk membuat tuntutan berdasarkan obligasi.
(e) Pengadilan ketika mempertimbangkan kasus pada persidangan terakhir akan dapat menentukan akhirnya apa kontrak yang mendasari menyediakan melalui pembatasan pada pihak penerima dalam meminta jaminan. Itu posisi tentu berbeda pada tanpa pemberitahuan atau tahap perintah sementara karena Pengadilan sangat jarang dapat membentuk pandangan akhir tentang arti kontrak tersebut. Namun, mengingat pentingnya obligasi dan surat kredit di dunia komersial, itu akan diperlukan pada tahap awal ini untuk Pengadilan harus puas atas argumen dan bukti yang diajukan sebelumnya bahwa pihak yang mencari keputusan pengadilan melawan penerima memiliki kasus yang kuat. Tidak dapat diharapkan bahwa pengadilan pada tahap itu akan dibuat sebenarnya apa yang merupakan keputusan akhir.”
Pendekatan ini dikonfirmasi oleh yurisprudensi berikutnya. Di Doosan Babcock Ltd v Comercializadora de Equipment y Material Mabe Limitada [2013], Hakim menekankan penyimpangan dari pendekatan tradisional, yang tampaknya menjadi tren, tidak hanya di Inggris tetapi juga di yurisdiksi common law lainnya.
Hukum Singapura dan Panggilan yang Salah tentang Jaminan Bank Sesuai Permintaan
Di Singapura, posisi pengadilan mirip dengan posisi pengadilan di Inggris. Panggilan di Bank Garansi Sesuai Permintaan dapat ditahan, either on the account of “penipuan” atau “tidak budi“, yang diperlakukan sebagai dua dasar pengekangan yang berbeda dan independen.
Posisi ini awalnya diambil dari keputusan Pengadilan Tinggi Singapura di Bocotra Construction Pte Ltd v Jaksa Agung (Tidak. 2)[1995]. Pendekatan yang sama telah ditegaskan dalam sejumlah keputusan lain, termasuk GHL Pte Ltd v Unitrack Building Construction Pte Ltd [1999], Teknik Lepas Pantai Dauphin & Trading Pte Ltd v HRH Sheikh Sultan bin Khalifa bin Zayed Al Nahyan [2000] dan Shanghai Electric Group Co Ltd v PT Merak Energi Indonesia [2010].
Pengadilan Singapura telah menentukan “tidak budi” sebagai "…ketidakadilan, berbeda dari ketidakjujuran atau penipuan, atau perilaku yang sangat tercela atau kurang niat baik sehingga pengadilan hati nurani akan menahan pihak tersebut atau menolak untuk membantu pihak tersebut. Hanya pelanggaran kontrak oleh pihak yang bersangkutan… tidak dengan sendirinya tidak masuk akal”, seperti yang ditahan di Ryobi-Kiso (S) Pte Ltd v Lum Chang Building Contractors Pte Ltd [2013] SGHC 86.
Seperti yang ditahan lebih lanjut Tactic Engineering Pte Ltd (di liq) v Sato Kogyo (S) Pte Ltd [2017] SGHC 103, seorang kontraktor yang mengajukan perintah berdasarkan “tidak budi” harus membangun a “kasus stong prima facie dari kebajikan”. Dalam kasus yang sama, pengadilan selanjutnya mengumumkan bahwa para pihak’ perilaku yang mengarah ke panggilan pada obligasi dan kehadiran pemberitahuan adalah semua pertimbangan yang relevan.
Hukum Malaysia dan Panggilan yang Salah tentang Garansi Bank Sesuai Permintaan
Posisi pengadilan Malaysia tidak jauh berbeda dengan posisi yang diadopsi oleh pengadilan Singapura. Pengadilan Federal dalam kasus penting Teknik Sumatec & Konstruksi Sdn Bhd v Perusahaan Pemurnian Malaysia Sdn Bhd [2012] 3 CLJ 401, pronounced that an injunction preventing the calling of the bank guarantees required a strong wajah pertama kasus “penipuan” atau “tidak budi“. The Federal Court further held that “tidak budi” adalah landasan terpisah dan independen untuk mengeluarkan perintah pelatihan ulang, yang berasal dari "gagasan umum yang mendasari ... yurisdiksi tradisional ekuitas untuk memberikan keringanan terhadap perilaku yang tidak cermat yaitu, bahwa seseorang tidak boleh diizinkan untuk menggunakan atau memaksakan hak-hak hukumnya untuk memanfaatkan kerentanan khusus orang lain atau kesialan untuk memperkaya dirinya sendiri secara tidak adil… ” .
Pengujian disiapkan di Sumatera kasus telah sering diterapkan dalam sejumlah kasus lain di pengadilan Malaysia, dengan contoh yang lebih baru termasuk Bella Builders Sdn Bhd v Pemerintah Malaysia & Lain [2017] 1 LNS 557; dan Dunggon Jaya Sdn Bhd vs Aeropod Sdn Bhd & leluhur [2017] mlju 1225.
Karena itu, sementara yurisdiksi common law tampaknya mengadopsi pendekatan yang tidak terlalu ketat untuk mengeluarkan perintah penahanan yang mencegah panggilan yang salah, ambang batas untuk membuktikan “penipuan” atau “tidak budi” namun tetap tinggi.
Penting juga untuk diingat bahwa pertanyaan yang mendasari apakah ada pelanggaran kontrak, yang sering kali merupakan peristiwa pemicu utama atau, terkadang, sebuah “alasan” yang mengarah ke seruan on-Demand Bank Guarantee, biasanya merupakan masalah yang akan ditentukan oleh pengadilan arbitrase, jika kontrak utama berisi klausul arbitrase, tentu saja. Ini mengarah pada yang menarik, namun interaksi yang kompleks antara proses paralel di pengadilan lokal dan sebelum pengadilan arbitrase, di mana pengadilan lokal dapat memberikan perintah untuk membantu arbitrase, menunggu hasil akhir dari sengketa di hadapan majelis arbitrase.
- Nina Jankovic, Hukum Aceris
[1] Jane Jenkins, Kontrak Konstruksi Internasional, (Edisi kedua)(Hukum Kluwer Internasional 2013), hlm. 42-44.
[2] Stavros Brekoulakis, David Brynmore Thomas, Panduan untuk Arbitrase Konstruksi, (Edisi kedua) (Tinjauan Arbitrase Global, 2017), hlm. 18-19.