Dalam arbitrase internasional, arbiter menikmati margin keleluasaan yang luas saat menilai baik kerusakan maupun pemberian bunga. Tidak ada pendekatan seragam untuk menentukan tingkat bunga yang diberikan dalam putusan arbitrase. Sering, majelis arbitrase memberikan bunga yang mencerminkan posisi penggugat, seandainya tindakan atau kelalaian responden tidak pernah terjadi atau jika jumlah yang jatuh tempo telah dibayarkan tepat waktu. Di lain waktu, arbiter mengambil pendekatan yang sangat berbeda.
Bunga Pra-Penghargaan dan Bunga Pasca-Penghargaan di Arbitrase Internasional
Bunga pra-penghargaan sering kali diberikan dalam putusan arbitrase. Tujuan bunga pra-penghargaan adalah untuk memberi kompensasi kepada pihak yang, selama periode non-pembayaran, kehilangan penggunaan dan disposisi modal yang seharusnya diterima. Demikian, arbiter sering menilai bunga dari tanggal pembayaran dan bunga diterapkan untuk jumlah ini, sampai pembayaran penuh dilakukan.
Bunga pra-penghargaan mungkin mewakili bagian penting dari total kerusakan. Sebagai contoh, di Tenaris S.A. dan Talta v. Venezuela Kasus ICSID No. ARB / 11/26, sedangkan ganti rugi pokok berjumlah US $ 87.3 juta, bunga pra-penghargaan berjumlah US $ 85.5 juta. Majelis arbitrase memutuskan bahwa bunga harus diberikan pada tingkat bunga majemuk dan dihitung atas kerugian penuntut yang terjadi pada bulan April 2008 sampai penghargaan terakhir dibuat pada bulan Januari 2016. Total kompensasi dengan demikian berjumlah US $ 172,801,213.70.[1] Di Marvin Feldman v. Meksiko Kasus ICSID No. ARB(DARI)/99/1, pengadilan diberikan 7.5 juta peso Meksiko sebagai bunga pra-penghargaan, sementara kerusakan pokok berjumlah total 9.5 juta peso. Pengadilan meningkatkan jumlah total penghargaan dengan bunga sederhana yang dihitung dari tanggal potongan pajak harus dibayarkan sampai tanggal keputusan.. Jumlah akhir yang harus dibayar responden adalah sebesar 16,961,056 Peso Meksiko.[2]
Namun, bunga pra-penghargaan dapat dikecualikan dalam kasus berikut:
- atas keuntungan yang hilang di masa mendatang jika tidak didiskontokan kembali ke tanggal sebelum penghargaan;
- jika penghargaan sudah memperhitungkan tingkat inflasi. Sebagian besar tarif terkait pasar, seperti LIBOR (yang tidak akan ada lagi 31 Desember 2021) dan EURIBOR, termasuk tingkat inflasi; atau
- jika tanggal kompensasi untuk tujuan penilaian adalah tanggal pemberian itu sendiri. Di ADC Affiliate Limited v. Hungaria Kasus ICSID No. ARB / 03/16, sebagai contoh, majelis arbitrase menyatakan bahwa “karena penghitungan didasarkan pada nilai investasi yang diambil alih pada tanggal pemberian, tidak ada bunga pra-penghargaan yang diperoleh”.[3]
Bunga pasca-penghargaan, gantinya, aims to compensate a respondent’s avoidance in making an arbitral award’s payment in a timely manner. Titik awal minat pasca-penghargaan mungkin pada tanggal keputusan itu dibuat, atau nanti. Contohnya, majelis arbitrase dapat memberikan kewenangan kepada tergugat untuk membayar dalam beberapa bulan setelah keputusan, tanpa menimbulkan minat. Jika terjadi penundaan, minat pasca-penghargaan mulai berjalan sejak tanggal tersebut di masa mendatang.
Dalam praktek, pra- dan bunga pasca-penghargaan sering kali diterapkan dengan tarif yang sama. kalau tidak, Bunga pasca-penghargaan bisa lebih tinggi sebagai cara untuk mendorong responden membayar ganti rugi yang diberikan, mengecilkan kebutuhan untuk proses penegakan hukum. Sebagai contoh, jika responden perlu membayar hutang dengan premi default yang signifikan, tingkat bunga pasca penghargaan yang lebih rendah dari biaya pinjaman, seperti “bebas resiko” menilai tanpa spread, kecil kemungkinannya akan mendorong responden untuk membayar penghargaan pada waktu yang tepat .
Bunga Sederhana dan Majemuk
Majelis arbitrase semakin menerapkan standar kompensasi penuh berupa bunga majemuk. Ini karena nilai waktu uang dalam ekonomi pasar bebas diukur dalam bunga majemuk (kecuali untuk sistem tertentu dengan syariah-hukum berbasis). Bunga sederhana sering tidak dianggap menghasilkan ganti rugi penuh atas kerugian penggugat.
Di bawah banyak hukum nasional, majelis arbitrase diberi wewenang untuk memberikan bunga majemuk. Salah satu contohnya adalah Bagian 49(3) dari Undang-Undang Arbitrase Inggris yang secara tegas memberikan kewenangan kepada pengadilan arbitrase untuk “Berikan bunga sederhana atau bunga majemuk”.
Beberapa aturan arbitrase juga memberdayakan arbiter untuk memberikan bunga sederhana atau bunga majemuk (Lihat, mis., Artikel 31(4) dari Pusat Internasional untuk Penyelesaian Sengketa (ICDR) Aturan). Sebaliknya, ketentuan KUH Perdata Jerman tentang bunga melarang bunga majemuk (Lihat Bagian 289 dari Kode Sipil Jerman).
Dalam arbitrase investasi, Data menunjukkan bahwa kepentingan majemuk telah disukai oleh pengadilan arbitrase dalam keputusan yang berasal dari kira-kira 2010 seterusnya. Satu pengecualian adalah kasus yang ditentukan di 2012 (SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Paraguay, Kasus ICSID No. ARB / 07/29), di mana penggugat itu sendiri "bunga sederhana yang diminta berdasarkan AS. dolar rata-rata tingkat LIBOR 30 hari [...] ditambah dua poin persentase.”[4]
Suku Bunga Diterapkan dalam Arbitral Awards
Jika para pihak telah secara tegas menyetujui suku bunga tetap atau metode untuk menghitung bunga, arbiter biasanya akan menerapkan minat sesuai dengan kesepakatan para pihak. Titik awal arbiter biasanya adalah para pihak’ persetujuan, karena hukum di sebagian besar negara mengatur pembayaran bunga sesuai dengan para pihak’ persetujuan. Para pihak’ kesepakatan tentang kepentingan dapat terbentuk atas dasar para pihak’ kontrak awal, di bawah aturan arbitrase yang dipilih oleh para pihak atau melalui para pihak’ pengajuan dalam arbitrase.
Dengan tidak adanya kesepakatan seperti itu, pengadilan memiliki keleluasaan yang luas dan dapat memberikan bunga berdasarkan pandangan subjektif mereka tentang apa yang diperlukan untuk mencapai kompensasi penuh, berdasarkan hukum yang berlaku untuk sengketa, atau bahkan, kadang-kadang, berdasarkan hukum kursi arbitrase. Sejumlah besar arbiter telah memutuskan bahwa mereka dapat menentukan a “wajar secara komersial” suku bunga.
Banyak hukum, seperti hukum Swiss, memungkinkan klaim atas kerugian aktual yang melebihi tarif undang-undang yang diizinkan. Di bawah hukum Jerman, penggugat juga dapat mencoba untuk membuktikan kerugian aktualnya atas dasar perampasan penggunaan modalnya. Di samping itu, beberapa hukum, seperti hukum Mesir, mengizinkan klaim untuk kerugian aktual yang melebihi kepentingan hukum hanya jika debitur telah bertindak dengan itikad buruk.
Banyak putusan arbitrase memberikan suku bunga yang dinyatakan dalam tolok ukur pinjaman komersial mengambang, yaitu., tarif komersial yang umum digunakan. Tolok ukur umum adalah LIBOR, EURIBOR, EONIA dan Perdana AS. Tolok ukur ini akan bervariasi selama periode yang relevan dan dapat ditambahkan oleh spread (sebagai contoh, tarif LIBOR dapat ditambahkan ke oleh 50 basis poin, yaitu., LIBOR + 0.5%).
Tolok ukur komersial memiliki tanggal jatuh tempo yang berbeda. Contohnya, suku bunga LIBOR enam bulan mencerminkan tingkat bunga yang dikeluarkan bank untuk pinjaman enam bulan. Pada kasus ini, asumsinya adalah bahwa bank pemberi pinjaman diberi wewenang, setelah enam bulan, untuk meminjamkan uang itu, dengan bunga yang masih harus dibayar, kepada peminjam lain. Saat tingkat jatuh tempo disetahunkan, bank pemberi pinjaman hanya akan bebas menggunakan uang itu setelah dua belas bulan. Saat menerapkan bunga majemuk, semakin pendek waktunya, semakin cepat bunga yang diberikan akan tumbuh. Itulah mengapa bunga majemuk tahunan lebih mencerminkan "konservatif"Pendekatan, yang sering dirujuk dalam keputusan arbitrase. Sebagai contoh, di Ketidakpercayaan v. Kosta Rika Kasus ICSID No. ARB / 08/1, pengadilan menerapkan Tingkat Bunga Keuangan 5-tahun Amerika Serikat. Majelis menilai suku bunga harus konservatif, yang mempertahankan nilai penilaian yang ditentukan oleh pengadilan dan mengasumsikan investasi jangka menengah dengan risiko rendah.[5]
Pendekatan konservatif dapat diekspresikan dalam "bebas resiko" tarif, yang mewakili biaya pinjaman ke beberapa pemerintah (yaitu., imbal hasil obligasi yang diterbitkan oleh beberapa pemerintah digunakan untuk mengukur “bebas resikoSuku bunga di negara tertentu). Tarif ini tersedia untuk umum dan tersedia, dalam teori, didirikan sesuai dengan kondisi pasar masing-masing negara (sebagai contoh, itu Tingkat Dana Federal Efektif di Amerika Serikat). Tarif ini juga memiliki jatuh tempo yang berbeda dan, karena itu, hasil yang berbeda, jadi arbiter perlu menentukan jatuh tempo mana yang mereka referensikan. Contohnya, di Amerika Serikat, surat berharga pemerintah yang jatuh tempo kurang dari satu tahun disebut treasury bills (“T-bills”), sedangkan surat berharga negara yang jatuh tempo lebih dari satu tahun dikenal dengan istilah treasury bond atau wesel bayar.
Dalam beberapa kasus, pengadilan mungkin memberlakukan tarif tetap, bukannya harga pasar mengambang, atas dasar apa yang mereka anggap masuk akal dan adil untuk memberi kompensasi kepada penggugat. Dalam konteks arbitrase investasi, kurs tetap telah digunakan berdasarkan risiko yang terkait dengan investasi di suatu Negara tertentu. Contohnya, di Alpha Project Holding di Ukraina Kasus ICSID No. ARB / 07/16, bunga diberikan pada 9.1%, digabungkan setiap tahun selama lima tahun. Menurut majelis arbitrase, “tarif ini mencerminkan biaya peluang dengan lebih baik terkait dengan kerugian Penggugat, disesuaikan dengan resiko berinvestasi Di Ukraina”.[6] Jadi, tingkat suku bunga tetap mungkin sengaja lebih tinggi untuk mencerminkan ketidakpastian yang akan ditanggung penggugat dengan investasi berisiko.
Akhirnya, mata uang yang berbeda tentu saja memiliki tingkat suku bunga yang berbeda. Idealnya, kurs yang digunakan akan sesuai dengan mata uang putusan arbitrase. Satu pengadilan arbitrase mengamati bahwa itu adalah "secara fundamental salah pada prinsipnya, untuk menerapkan suku bunga apa pun yang diturunkan dari satu mata uang ke mata uang yang sangat berbeda”.[7]
[1] Tenaris S.A. dan Talta - Perdagangan dan Pemasaran Sociedade Unipessoal Lda. v. Republik Bolivarian Venezuela Kasus ICSID No. ARB / 11/26, Penghargaan bertanggal 29 Januari 2016, untuk. 594.
[2] Marvin Roy Feldman v. Amerika Serikat Meksiko, Kasus ICSID No. ARB(DARI)/99/1, Penghargaan bertanggal 16 Desember 2002, untuk. 205.
[3] ADC Affiliate Limited dan ADC & Manajemen ADMC Terbatas v. Republik Hongaria, Kasus ICSID No. ARB / 03/16, Penghargaan Pengadilan tertanggal 2 Oktober 2006, untuk. 520.
[4] SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Republik Paraguay, Kasus ICSID No. ARB / 07/29, Penghargaan bertanggal 6 Februari 2012, untuk. 186.
[5] Marion Unbelief v. Republik Kosta Rika, Kasus ICSID No. ARB / 08/1, Penghargaan bertanggal 16 Mungkin 2012, terbaik. 319, 324.
[6] Alpha Projektholding GmbH v. Ukraina, Kasus ICSID No. ARB / 07/16, Penghargaan bertanggal 8 November 2008, untuk. 514.
[7] Gemplus SA & Ors v United Mexican States & Talsud SA v Amerika Serikat Meksiko, Kasus ICSID No. ARB(DARI)/04/3, Penghargaan bertanggal 16 Juni 2010, untuk. 16-32.