Bisakah Arbiter Mempromosikan Penyelesaian di Arbitrase?

Para pihak selalu dapat berusaha menyelesaikan perselisihan mereka dengan cara yang damai, meskipun perselisihan tersebut telah dirujuk ke arbitrase.[1] Namun, Terdapat perbedaan pendapat mengenai peran arbiter dalam proses penyelesaian.

Pasti, arbiter dapat memfasilitasi penyelesaian secara tidak langsung. Seperti yang dikemukakan oleh Kaufmann-Kohler, arbiter “cukup mengajukan beberapa pertanyaan yang tepat sasaran pada waktu yang tepat, yang dapat menjelaskan kelemahan kasus salah satu pihak dan memicu diskusi penyelesaian antara para pihak.”[2] Namun, dapatkah para arbiter secara langsung dan proaktif mendorong penyelesaian? Atau apakah peran mereka hanya sebatas menyelesaikan perselisihan? Mengenai pertanyaan ini, di 2021, Kelompok Kerja yang diberi mandat oleh Institut Mediasi Internasional melakukan wawancara dengan 75 individu dari berbagai yurisdiksi.

Menanggapi pertanyaan itu, “Menurut Anda apakah arbiter mempunyai peran dalam mendorong penyelesaian??”, 78.38% menjawab “Ya" Dan 21.62% menjawab “Tidak.” Jajak pendapat pada sesi konsultasi membuahkan hasil serupa, dengan 80% merespons secara positif. Jadi, sebagian besar responden mengakui bahwa arbiter mempunyai peran dalam memfasilitasi penyelesaian. Komentar tersebut memperluas tanggapan positif dengan menjelaskan bahwa pengadilan arbitrase: “Mempunyai peran penting dalam membantu para pihak memahami pilihan prosedural penyelesaiannya, di luar proses arbitrase maupun di dalam proses arbitrase;” “Arbiter dapat berperan aktif sepanjang sejalan dengan harapan/keinginan para pihak;” “Proses arbitrase dapat disusun dengan cara yang menguntungkan bagi kemungkinan penyelesaian;” “Seorang arbiter memainkan peran penting dalam mendorong penyelesaian;"Dan"Tugas arbiter adalah mendorong para pihak untuk menyelesaikan sengketanya.”[3]

Dalam catatan ini, kita akan membahas topik ini dari a (saya) nasional dan juga an (II) perspektif kelembagaan. Kami juga akan membayangkan (AKU AKU AKU) beberapa teknik yang dapat digunakan arbiter untuk mendorong penyelesaian dalam arbitrase. Teknik-teknik ini adalah, namun, (IV) untuk dilakukan dengan hati-hati.

saya. Bisakah Arbiter Mempromosikan Penyelesaian di Arbitrase? – Perspektif Hukum Nasional

Dibawah hukum Inggris, Aturan 1.4 dari Peraturan Acara Perdata (1998) menetapkan bahwa pengadilan harus mencapai tujuan utamanya, yaitu, untuk menangani kasus secara adil dan dengan biaya yang wajar,[4] dengan aktif menangani kasus. Penatalaksanaan kasus secara aktif meliputi, antara lain, “membantu para pihak untuk menyelesaikan seluruh atau sebagian perkaranya.”

Di Perancis, Artikel 21 dari Kode Acara Perdata Perancis menyatakan bahwa konsiliasi merupakan salah satu tugas utama pengadilan. Ketentuan ini berlaku untuk arbitrase dalam negeri melalui Artikel 1464 dari Kode Acara Perdata Perancis.

Di Jerman, Bagian 278(1) Hukum Acara Perdata Jerman dengan tegas menyatakan bahwa “[saya]n semua keadaan persidangan, pengadilan harus bertindak demi mencapai penyelesaian damai atas sengketa hukum atau masalah-masalah tertentu yang dipermasalahkan.“Dalam hal ini, Bagian 278(2) menetapkan bahwa sidang lisan harus “didahului dengan sidang konsiliasi kecuali upaya untuk mencapai kesepakatan telah dilakukan di hadapan badan penyelesaian sengketa alternatif, atau kecuali sidang konsiliasi jelas-jelas tidak mempunyai prospek sukses. Dalam sidang konsiliasi, pengadilan akan membicarakan dengan para pihak mengenai keadaan dan fakta serta status sengketa selama ini, menilai semua keadaan tanpa batasan apa pun dan mengajukan pertanyaan kapan pun diperlukan. Pihak-pihak yang hadir harus didengarkan secara langsung mengenai aspek-aspek ini.”

Yurisdiksi lain mempunyai ketentuan khusus mengenai peran aktif arbiter dalam penyelesaian secara langsung dalam undang-undang arbitrase nasional mereka. Peran ini adalah, namun, tunduk pada persetujuan para pihak:

• Itu Ordonansi Arbitrase Hong Kong ditetapkan dalam Bagiannya 33(1) itu "[saya]jika semua pihak menyetujui secara tertulis, dan selama tidak ada pihak yang menarik persetujuan tertulis dari pihak tersebut, seorang arbiter dapat bertindak sebagai mediator setelah proses arbitrase dimulai." Bagian 33(2) kemudian mengatur jika arbiter bertindak sebagai mediator, “proses arbitrase harus ditunda untuk memfasilitasi pelaksanaan proses mediasi.”
• Juga, Bagian 17(1) dari Undang-Undang Arbitrase Internasional Singapura menyatakan bahwa “[saya]jika semua pihak dalam proses arbitrase memberikan persetujuan secara tertulis dan selama tidak ada pihak yang menarik persetujuan tertulis dari pihak tersebut, seorang arbiter atau wasit dapat bertindak sebagai konsiliator.Ketentuan serupa terdapat pada Pasal 63 dari Undang-Undang Arbitrase Singapura berlaku untuk arbitrase domestik.
• Di Jepang, menurut Artikel 38(4) UU Arbitrase, arbiter mungkin “upaya untuk menyelesaikan perselisihan perdata yang tunduk pada proses arbitrase, jika disetujui oleh para pihak.”
• Di Bangladesh, Bagian 22 UU Arbitrase menjelaskan bahwa itu bukan “tidak sesuai dengan perjanjian arbitrase bagi majelis arbitrase untuk mendorong penyelesaian sengketa selain melalui arbitrase dan dengan persetujuan semua pihak, majelis arbitrase dapat menggunakan mediasi, konsiliasi atau prosedur lainnya kapan saja selama proses arbitrase untuk mendorong penyelesaian.”
• Hal yang sama diatur dalam Bagian 30(1) Undang-Undang Arbitrase dan Konsiliasi India: “Hal ini tidak bertentangan dengan perjanjian arbitrase bagi majelis arbitrase untuk mendorong penyelesaian sengketa dan, dengan persetujuan para pihak, majelis arbitrase dapat menggunakan mediasi, konsiliasi atau prosedur lain kapan pun selama proses arbitrase untuk mendorong penyelesaian.”

II. Bisakah Arbiter Mempromosikan Penyelesaian di Arbitrase? – Perspektif Lembaga Arbitrase

Padahal tidak semua aturan institusi mengacu pada peran aktif arbiter dalam penyelesaian sengketa para pihak,[5] beberapa memuat ketentuan khusus mengenai hal ini. Lagi, peran yang dimainkan oleh arbiter dalam memfasilitasi penyelesaian bergantung pada persetujuan para pihak:

• Artikel 47(1) dari Aturan CIETAC menyatakan bahwa “[w]di sini kedua belah pihak ingin berdamai, atau apabila salah satu pihak ingin melakukan konsiliasi dan persetujuan pihak lainnya telah diperoleh oleh majelis arbitrase, majelis arbitrase dapat mendamaikan perselisihan selama proses arbitrase.”
• Artikel 19(5) dari Swiss Aturan Arbitrase Internasional menetapkan bahwa "[w]dengan persetujuan masing-masing pihak, majelis arbitrase dapat mengambil langkah-langkah untuk memfasilitasi penyelesaian sengketa di hadapannya.”
• Lampiran IV(h)(ii) dari Aturan Arbitrase ICC juga menyatakan bahwa “di mana disepakati antara para pihak dan majelis arbitrase, majelis arbitrase dapat mengambil langkah-langkah untuk memfasilitasi penyelesaian perselisihan, dengan ketentuan bahwa segala upaya dilakukan untuk memastikan bahwa setiap penghargaan berikutnya dapat ditegakkan secara hukum.”
• Artikel 26 dari Aturan DIS Jerman menyatakan bahwa "[masuk]kecuali ada pihak yang berkeberatan dengan hal tersebut, majelis arbitrase akan, pada setiap tahap arbitrase, berusaha untuk mendorong penyelesaian perselisihan atau permasalahan individu yang disengketakan secara damai.”
• Artikel 28 dari Aturan Arbitrase VIAC juga menyatakan bahwa “[Sebuah]t setiap tahap proses, majelis arbitrase berhak memfasilitasi upaya para pihak untuk mencapai penyelesaian.”
• Jadwal III, gugus kalimat 7, ke Peraturan Arbitrase CEPANI menyatakan bahwa "[saya]jika keadaan memungkinkan, arbiter boleh [...] meminta para pihak untuk mencari penyelesaian damai dan, dengan izin yang jelas dari para pihak dan sekretariat, untuk menunda proses untuk jangka waktu berapa pun diperlukan.”
• Artikel 42(1) Peraturan Arbitrase yang diadopsi oleh Komisi Arbitrase Beijing (BACA) menetapkan bahwa pengadilan arbitrase “mungkin, atas permintaan atau persetujuan para pihak, melakukan konsiliasi kasus tersebut dengan cara yang dianggap tepat.”

Akhirnya, berbagai instrumen hukum lunak juga mempertimbangkan peran arbiter dalam mendorong penyelesaian sengketa:

• Standar Umum 4(D) dari Pedoman IBA tentang Benturan Kepentingan dalam Arbitrase Internasional menetapkan bahwa seorang arbiter “dapat membantu para pihak dalam mencapai penyelesaian sengketa, melalui konsiliasi, mediasi atau lainnya, pada setiap tahap proses. Namun, sebelum melakukannya, arbiter harus menerima persetujuan tegas dari para pihak bahwa tindakan seperti itu tidak akan mendiskualifikasi arbiter untuk terus menjabat sebagai arbiter.”.
• Artikel 8 dari Aturan Etik IBA untuk Arbiter Internasional juga menetapkan hal itu, atas persetujuan para pihak, “pengadilan secara keseluruhan (atau ketua arbiter jika diperlukan), dapat mengajukan usulan penyelesaian kepada kedua belah pihak secara bersamaan, dan sebaiknya di hadapan satu sama lain.Ketentuan tersebut kemudian berlanjut dan memperjelas hal itu, meskipun "prosedur apa pun dimungkinkan dengan persetujuan para pihak, mahkamah arbitrase harus menunjukkan kepada para pihak bahwa tidak diinginkan jika arbiter mana pun mendiskusikan persyaratan penyelesaian dengan salah satu pihak tanpa adanya pihak lain karena hal ini biasanya akan mengakibatkan arbiter mana pun yang terlibat dalam diskusi tersebut akan didiskualifikasi dari masa mendatang. partisipasi dalam arbitrase.”
• Artikel 9.1 dari Aturan Praha tentang Perilaku Efisien dalam Proses Arbitrase Internasional menegaskan bahwa “[masuk]kecuali salah satu pihak berkeberatan, majelis arbitrase dapat membantu para pihak dalam mencapai penyelesaian sengketa secara damai pada setiap tahap arbitrase." Artikel 9.2 kemudian menyatakan bahwa, atas persetujuan tertulis dari para pihak, arbiter juga dapat “bertindak sebagai mediator untuk membantu penyelesaian kasus secara damai.”

AKU AKU AKU. Berbagai Teknik yang Digunakan oleh Arbiter untuk Mempromosikan Penyelesaian dalam Arbitrase

Terdapat berbagai teknik yang dapat digunakan pada berbagai tahap arbitrase untuk mendorong penyelesaian. Teknik-teknik ini telah menjadi subjek dari sejumlah penelitian yang dilakukan, contohnya, oleh Komisi Arbitrase ICC dan ADR[6] dan Pusat Penyelesaian Sengketa yang Efektif.[7] Kami akan membahas fitur utama dari beberapa teknik ini dalam paragraf berikut.

1. Mempromosikan Penyelesaian di Arbitrase Melalui Teknik Manajemen Kasus

Ada beberapa teknik manajemen kasus yang bertujuan untuk memastikan efisiensi arbitrase yang berkelanjutan. Salah satunya adalah “konferensi manajemen kasus pertama”, kadang-kadang disebut “sesi pertama”. Biasanya pada konferensi manajemen pertama para pihak dan arbiter mendiskusikan jadwal prosedur dan Kerangka Acuan..[8]

Namun, sebagaimana dicatat oleh Komisi Arbitrase ICC dan ADR, “Teknik manajemen kasus tidak berhenti pada hal pertama saja”[9] konferensi manajemen kasus. Majelis arbitrase dapat menjadwalkan pertemuan lebih lanjut pada tahapan arbitrase yang berbeda, ditelepon "konferensi arus tengah”[10] atau "tinjauan pertengahan arbitrase”.[11] Selama pertemuan ini, arbiter dapat menanyakan apakah posisi awal para pihak telah berubah. Nilainya sangat penting sebagai “para pihak diberi kesempatan untuk mengkonfirmasi atau menilai kembali ekspektasi mereka terhadap hasil, berpotensi mempersempit kesenjangan antara kedua belah pihak dan mendorong potensi penyelesaian.”[12]

Salah satu konferensi mid-stream adalah “Pembukaan Kaplan” atau “Kaplan Hearing”, sebuah ide yang dikembangkan oleh Neil Kaplan, seorang arbiter terkenal yang berbasis di Hong Kong. Teknik ini dijelaskan oleh Kaplan sendiri sebagai berikut:

Pada waktu yang tepat dalam arbitrase, mungkin setelah penyampaian tertulis dan pernyataan saksi putaran pertama, tetapi jauh sebelum sidang utama, Pengadilan harus mengadakan sidang di mana kedua penasihat hukum akan membuka kasusnya masing-masing di hadapan Pengadilan. Mereka mungkin diminta untuk menyampaikan argumen kerangka terlebih dahulu. Setelah pembukaan, setiap saksi ahli harus menyajikan bukti-buktinya dan menjelaskan perbedaannya dengan ahli yang memiliki disiplin serupa di pihak lain..[13]

Keuntungan dari teknik ini dapat diringkas sebagai berikut:[14]

1. Hal ini akan memastikan bahwa seluruh pengadilan akan membaca kasus ini pada tahap yang jauh lebih awal dibandingkan tahap sebelumnya.

2. Hal ini akan memungkinkan pengadilan untuk memahami kasus ini sejak saat itu, dan akan menginformasikan persiapan kasus selanjutnya.

3. Hal ini akan memungkinkan pengadilan untuk melakukan dialog yang bermakna dengan penasihat hukum mengenai poin-poin penting, bukti yang tidak perlu dan kesenjangan dalam bukti.

4. Hal ini akan memudahkan pengadilan dalam menyampaikan poin-poin kepada para pihak yang kemudian mereka punya waktu untuk mempertimbangkan dan memberikan tanggapan.

5. Hal ini akan memungkinkan pengadilan untuk bertemu dan mendiskusikan isu-isu jauh lebih awal dari sebelumnya dan dengan demikian memenuhi aspirasi Reed Retreat..

6. Ini akan membantu memastikan lebih cepat dan, saya akan menyarankan, penghargaan yang lebih baik.

7. Menyatukan para pihak, dengan penasihat hukum mereka, jauh sebelum sidang, berarti ada kemungkinan setidaknya sebagian kasus dapat diselesaikan, atau titik-titik perselisihan diminimalkan.

2. Jendela Mediasi/Penyelesaian

Teknik lain untuk mendorong penyelesaian adalah dengan arbiter menyarankan apa yang disebut jendela mediasi atau penyelesaian yaitu “dimaksudkan untuk mendorong para pihak mempertimbangkan penyelesaian secara damai melalui mediasi”.[15] Apakah para pihak sepakat untuk melakukan mediasi, para arbiter juga dapat bertindak sebagai mediator berdasarkan beberapa undang-undang domestik dan peraturan institusi, seperti yang disebutkan di atas.

Namun, beberapa praktisi telah menyampaikan kekhawatirannya mengenai penggunaan beberapa teknik ADR/mediasi oleh arbiter, dan terutama kaukus. Kaukus adalah teknik yang biasanya digunakan oleh mediator yang mencakup melakukan pertemuan terpisah antara mediator dan masing-masing pihak secara individu. Seperti yang diungkapkan Berger dan Jensen, teknik ini harus dilakukan dengan hati-hati:

Meskipun berpotensi sangat efektif, kaukus seperti itu, ketika digunakan dalam arbitrase, menimbulkan permasalahan proses hukum yang penting sehubungan dengan hak para pihak untuk didengarkan dan larangan komunikasi ex parte dengan majelis arbitrase.[16]

IV. Kehati-hatian dalam Menjalankan Peran Proaktif Arbiter dalam Penyelesaian Sengketa

Meskipun kekuasaan arbiter untuk memfasilitasi penyelesaian merupakan hal yang diterima secara umum, itu harus, namun, dilaksanakan dengan hati-hati. Salah satu kelemahan arbiter yang secara aktif mendorong penyelesaian adalah hilangnya objektivitas dan ketidakberpihakannya (setidaknya dalam benak partai-partai) jika penyelesaian gagal dan arbitrase dilanjutkan.

Ada beberapa ketentuan yang mengatur mengenai akibat dari persetujuan para pihak, mengizinkan para arbiter untuk bertindak sebagai konsiliator dan mediator serta melindungi mediator dari tantangan terkait ketidakberpihakan mereka. Contohnya:

• Bagian 33(5) dari Ordonansi Arbitrase Hong Kong menetapkan bahwa "[n]o keberatan dapat diajukan terhadap pelaksanaan proses arbitrase oleh seorang arbiter semata-mata atas dasar bahwa arbiter tersebut sebelumnya telah bertindak sebagai mediator sesuai dengan bagian ini.”
• Artikel 19(5) dari Swiss Aturan Arbitrase Internasional juga menyatakan bahwa, ketika para pihak memberikan persetujuannya bahwa arbiter akan memfasilitasi penyelesaian, “Setiap perjanjian yang dibuat oleh salah satu pihak merupakan pelepasan haknya untuk menantang ketidakberpihakan arbiter berdasarkan partisipasi dan pengetahuan arbiter yang diperoleh dalam mengambil langkah-langkah yang disepakati..”

Juga, Standar Umum 4(D) dari Pedoman IBA tentang Benturan Kepentingan dalam Arbitrase Internasional menetapkan bahwa kesepakatan para pihak “akan dianggap sebagai pengesampingan yang efektif terhadap potensi konflik kepentingan yang mungkin timbul akibat partisipasi arbiter dalam proses tersebut., atau dari informasi yang mungkin dipelajari arbiter dalam prosesnya. Apabila bantuan arbiter tidak membawa pada penyelesaian akhir perkara, para pihak tetap terikat oleh pelepasannya.”

Namun, Standar Umum 4(D) menyatakan bahwa kewajiban arbiter untuk tetap netral adalah hal yang paling penting. Ini menetapkan bahwa “meskipun ada perjanjian tersebut, arbiter akan mengundurkan diri jika, sebagai konsekuensi keterlibatannya dalam proses penyelesaian, arbiter mempunyai keraguan mengenai kemampuannya untuk tetap tidak memihak atau independen dalam jalannya arbitrase di masa depan.”

Kesimpulan

Meskipun mendorong penyelesaian adalah dalam kebijaksanaan arbiter sebagai bagian dari “wewenang yang melekat untuk melakukan arbitrase”,[17] sejauh mana mereka dapat berpartisipasi aktif dalam diskusi penyelesaian dapat bervariasi berdasarkan peraturan domestik dan kelembagaan. Sedangkan arbiter tidak dapat memaksakan penyelesaian kepada para pihak, mereka memiliki beberapa teknik untuk mempromosikan dan memfasilitasinya secara efektif. Kegunaan teknik tersebut adalah, namun, untuk dilakukan dengan hati-hati. Para arbiter harus memastikan bahwa persyaratan proses hukum dijaga dengan baik dan tetap objektif dan tidak memihak sepanjang keseluruhan proses..

• Zuzana Vysudilova, William Kirtley, Aceris Law LLC

[1] Lihat, mis., Penyelesaian dan Arbitrase ICC, diterbitkan oleh Aceris Law LLC, 15 Mungkin 2021.

[2] G. Kaufmann-Kohler, Ketika Arbiter Memfasilitasi Penyelesaian: Menuju Standar Transnasional, Arbitrase Internasional (2009), hal. 188. Lihat juga P. Marzolini, Arbiter sebagai Manajer Sengketa – Penggunaan Wewenang Arbiter untuk Bertindak sebagai Fasilitator Penyelesaian, dalam Inisiatif Arbiter: Kapan, Mengapa dan Bagaimana Seharusnya Digunakan?, Seri Khusus ASA, Tidak. 45 (2016); H. Raeschke-Kessler, Arbiter sebagai Fasilitator Penyelesaian, Arbitrase Internasional (2005); K. Peter Berger, J. Jadilah Jensen, Mandat Arbiter untuk Memfasilitasi Penyelesaian, Komunikasi Internasional. Arb. Putaran. 58 (2017).

[3] Teknik Arbiter dan mereka (Langsung atau Potensial) Dampak terhadap Permukiman, Kelompok kerja 4, Institut Mediasi Internasional, 16 November 2021, hal. 7.

[4] Aturan Acara Perdata 1998, Aturan 1.1.

[5] Contohnya, LCIA, SCC, dan Peraturan Arbitrase SIAC tampaknya tidak memuat ketentuan khusus apa pun terkait hal ini.

[6] Memfasilitasi Penyelesaian di Arbitrase Internasional, Komisi ICC untuk Arbitrase dan ADR (2023).

[7] Komisi CEDR untuk Penyelesaian dalam Arbitrase Internasional, Laporan akhir (November 2009).

[8] Lihat, mis., Kerangka Acuan dalam Arbitrase ICC, diterbitkan oleh Hukum Aceris, 18 Januari 2019.

[9] Memfasilitasi Penyelesaian di Arbitrase Internasional, Komisi ICC untuk Arbitrase dan ADR (2023), hal. 6.

[10] Memfasilitasi Penyelesaian di Arbitrase Internasional, Komisi ICC untuk Arbitrase dan ADR (2023), hal. 6.

[11] Teknik Arbiter dan mereka (Langsung atau Potensial) Dampak terhadap Permukiman, Kelompok kerja 4, Institut Mediasi Internasional, 16 November 2021), hlm. 31-35.

[12] Memfasilitasi Penyelesaian di Arbitrase Internasional, Komisi ICC untuk Arbitrase dan ADR (2023), hal. 6.

[13] N. kaplan, Jika Tidak Rusak, Jangan Ubah Itu, Jurnal Arbitrase Jerman (2014), hal. 279. Lihat juga Teknik Arbiter dan mereka (Langsung atau Potensial) Dampak terhadap Permukiman, Kelompok kerja 4, Institut Mediasi Internasional, 16 November 2021, hlm. 31-35.

[14] N. kaplan, Jika Tidak Rusak, Jangan Ubah Itu, Jurnal Arbitrase Jerman (2014), hal. 279.

[15] Teknik Arbiter dan mereka (Langsung atau Potensial) Dampak terhadap Permukiman, Kelompok kerja 4, Institut Mediasi Internasional, 16 November 2021, hal. 17.

[16] K. Peter Berger, J. Jadilah Jensen, Mandat Arbiter untuk Memfasilitasi Penyelesaian, 2017 Komunikasi Internasional. Arb. Putaran. 58 (2017), hal. 62.

[17] Teknik Arbiter dan mereka (Langsung atau Potensial) Dampak terhadap Permukiman, Kelompok kerja 4, Institut Mediasi Internasional, 16 November 2021, hal. 8.