Kriteria mana yang diterapkan Pengadilan ICC ketika memutuskan tantangan arbiter? Ini adalah pertanyaan yang menarik tanpa jawaban langsung, terutama dengan mempertimbangkan bahwa Pengadilan ICC belum mulai menerbitkan keputusan tentang tantangan, meskipun baru-baru ini mulai memberikan alasannya kepada Para Pihak sehubungan dengan keputusannya tentang tantangan.
Itu 2012 Aturan ICC mengacu pada independensi dan imparsialitas dalam Pasal 11 dan Artikel 14 tetapi tidak memberikan pedoman apa pun untuk dipahami dengan kemandirian dan ketidakberpihakan. Pengadilan belum mengadopsi peraturan internal atau pedoman tentang masalah ini. Lalu bagaimana, apakah itu digunakan sebagai kriteria dan pedoman utama?
Elemen Dipertimbangkan oleh Pengadilan ICC saat Memutuskan Suatu Tantangan
Saat menentukan tantangan, Pengadilan dapat mempertimbangkan berbagai faktor dan sumber dari berbagai perspektif.
Sumber daya utamanya adalah pengalaman para anggotanya dan basis data non-publik tentang keputusan tentang keberatan dan tantangan bagi para arbiter.
Sumber sekunder adalah Pedoman IBA tentang Konflik Kepentingan dalam Arbitrase Internasional; namun, mereka terkait dengan pengungkapan dan tidak mengusulkan untuk menetapkan standar sehubungan dengan tantangan terhadap arbiter.
Penting untuk menyebutkan bahwa Pengadilan tidak menerapkan standar tunggal untuk semua kasus, melainkan memutuskan sendiri pertanyaan dalam setiap kasus. Pengadilan ICC menganalisis fakta-fakta dan apakah mereka menunjukkan penutupan, besar, hubungan terkini dan terbukti antara calon arbiter dan satu pihak.
Dasar umum untuk penolakan adalah hubungan profesional langsung di masa lalu atau saat ini antara arbiter dan pihak atau antara mitra atau rekan bisnis dari arbiter dan pihak atau entitas yang terhubung dengan pihak tersebut. Tantangan yang berhasil relatif jarang. Pengadilan biasanya tidak menerima untuk menggantikan seorang arbiter kecuali jika tampaknya tidak, sebenarnya mandiri. Keputusan-keputusan Pengadilan tentang tantangan karena kurangnya independensi tidak dikomunikasikan kepada Para Pihak sampai saat ini. Pengadilan tidak secara historis memberikan alasan untuk keputusan tersebut. Ini membuatnya sangat sulit untuk membedakan kriteria apa pun yang menjadi dasar keputusan mereka.
Menantang Arbiter di ICC Sangat tidak mungkin berhasil
Statistik menunjukkan bahwa dalam periode tersebut 1998-2006 ada 270 tantangan keluar dari 8,085 arbiter dikonfirmasi. Tidak ada peningkatan signifikan dalam tantangan di ICC (mungkin persyaratan pengungkapan dan peninjauan independensi Pengadilan ICC membantu). Sejumlah kecil tantangan diterima (rata-rata dari 0.2% dari jumlah arbiter yang dikonfirmasi atau ditunjuk setiap tahun). Saat membuat keputusan tentang tantangan, Pengadilan akan mempertimbangkan, di antara faktor-faktor lain, tahap di mana tantangan dibuat. Tantangan yang melayani tujuan murni dilatory akan mudah ditolak oleh Pengadilan. Pengadilan memutuskan untuk menggunakan tes objektif daripada subyektif “di mata para pihak"Standar.
Relevansi Pedoman IBA tentang Konflik Kepentingan dalam Arbitrase Internasional
Apa posisi ICC sehubungan dengan Pedoman IBA tentang Konflik Kepentingan dalam Arbitrase Internasional? ICC selalu memandang mereka sebagai upaya terpuji untuk mencoba mengidentifikasi standar yang seragam untuk pengungkapan terkait dengan konflik kepentingan. Namun, Pengadilan ICC telah berulang kali menegaskan bahwa itu tidak terikat oleh Pedoman IBA. Ketika para pihak menyetujui Arbitrase ICC, mereka secara implisit menerima bahwa Pengadilan akan menerapkan Aturan arbitrase ICC. Karena itu, tampaknya kegunaan Pedoman IBA terbatas untuk ICC.
Tinjauan internal Pengadilan ICC juga mengungkapkan bahwa ada beberapa fakta dan keadaan yang tidak dicakup oleh Pedoman IBA tetapi dapat menimbulkan tantangan yang berhasil.. Dalam sejumlah kecil kasus, Para Pihak merujuk pada Pedoman IBA dalam argumen mereka dan dalam beberapa kasus mereka disebutkan sehubungan dengan tidak adanya konfirmasi dan tantangan..
Langkah Terbaru Menuju Transparansi
Kriteria untuk tantangan yang berhasil dari seorang arbiter di Pengadilan ICC masih belum diketahui dan jauh dari jelas. Masih harus dilihat apakah ICC akan mengubah posisinya di masa depan dan mungkin mulai menerbitkan keputusannya tentang tantangan yang akan membuat pekerjaan pengacara lebih mudah dan membantu meningkatkan transparansi proses ICC secara umum. Memberi Para Pihak penjelasan tentang keputusan Pengadilan ICC tentang masalah ini adalah langkah ke arah yang benar.
Ketentuan paling relevan dari Aturan Arbitrase ICC tentang masalah ini ditemukan di bawah ini.
- Nina Jankovic, Hukum Aceris SARL
Artikel 11: Ketentuan Umum
1) Setiap arbiter harus dan tetap tidak memihak dan independen dari para pihak yang terlibat dalam arbitrase.
2) Sebelum janji atau konfirmasi, seorang calon arbiter akan menandatangani pernyataan penerimaan, ketersediaan, imparsialitas dan independensi. Calon arbiter harus mengungkapkan secara tertulis kepada Sekretariat segala fakta atau keadaan yang mungkin bersifat seperti itu untuk mempertanyakan independensi arbiter di mata para pihak, serta keadaan apa pun yang dapat menimbulkan keraguan yang wajar atas ketidakberpihakan arbiter. Sekretariat harus memberikan informasi tersebut kepada para pihak secara tertulis dan menetapkan batas waktu untuk setiap komentar dari mereka.
3) Seorang arbiter harus segera mengungkapkan secara tertulis kepada Sekretariat dan kepada para pihak segala fakta atau keadaan yang serupa dengan yang disebutkan dalam Pasal 11(2) tentang ketidakberpihakan atau independensi arbiter yang mungkin timbul selama arbitrase.
4) Keputusan Pengadilan tentang penunjukan, konfirmasi, tantangan atau penggantian arbiter akan bersifat final, dan alasan untuk keputusan tersebut tidak boleh dikomunikasikan.
5) Dengan menerima untuk melayani, arbiter berusaha untuk melaksanakan tanggung jawab mereka sesuai dengan Aturan
Artikel 14: Tantangan Arbiter
1) Tantangan seorang arbiter, apakah untuk dugaan kurangnya imparsialitas atau kemerdekaan, atau sebaliknya, harus dibuat dengan menyerahkan kepada Sekretariat pernyataan tertulis yang menetapkan fakta dan keadaan yang menjadi dasar tantangan.
2) Agar tantangan dapat diterima, itu harus diserahkan oleh salah satu pihak di dalam 30 hari sejak diterimanya oleh pihak tersebut pemberitahuan tentang penunjukan atau konfirmasi arbiter, atau di dalam 30 hari dari tanggal ketika pihak yang membuat tantangan diberitahu tentang fakta dan keadaan di mana tantangan didasarkan jika tanggal tersebut setelah diterimanya pemberitahuan tersebut.
3) Pengadilan akan memutuskan pada penerimaan dan, pada waktu bersamaan, jika diperlukan, tentang manfaat tantangan setelah Sekretariat memberikan kesempatan bagi arbiter yang bersangkutan, pihak lain atau pihak lain dan anggota majelis arbitrase lainnya untuk memberikan komentar secara tertulis dalam periode waktu yang sesuai. Komentar tersebut harus dikomunikasikan kepada para pihak dan para arbiter.