Apakah akan mengajukan klaim konstruksi dalam arbitrasi tergantung pada sejumlah faktor yang harus dipertimbangkan. Jika masalah ini secara jujur dipertimbangkan pada awal sengketa konstruksi yang harus diselesaikan melalui arbitrase, mereka harus mengarah pada kesimpulan yang masuk akal tentang apakah klaim konstruksi memang harus diajukan dalam arbitrasi. Pertanyaan serupa juga harus ditanyakan oleh responden jika terjadi perselisihan konstruksi.
Masalah yang harus dipertimbangkan termasuk (1) masalah tentang sifat klaim untuk dibawa dalam arbitrasi, (2) masalah tentang responden, (3) masalah mengenai dasar hukum klaim, (4) masalah tentang fakta yang mendasari klaim arbitrase, (5) masalah yang menyangkut saksi untuk arbitrase, (6) masalah tentang para ahli untuk arbitrase, (7) masalah tentang waktu klaim dalam arbitrase, (8) masalah tentang dampak membawa klaim dalam arbitrase, (9) masalah tentang potensi gugatan balik responden, (10) masalah mengenai biaya arbitrase konstruksi, (11) masalah tentang negosiasi sebelum dan selama arbitrase, (12) masalah tentang penyelesaian arbitrase konstruksi dan (13) masalah tentang penegakan putusan arbitrase.
Masalah-masalah ini diungkapkan dalam bentuk pertanyaan yang harus dipertimbangkan oleh penggugat.
1. Pertanyaan Mengenai Sifat Klaim untuk Dibawa dalam Arbitrase
Apa sifat dari peristiwa klaim - adalah klaim yang dibawa untuk pembayaran terkait pekerjaan yang dilakukan, untuk variasi, untuk kerusakan karena pelanggaran kontrak atau perpanjangan waktu dan biaya perpanjangan?
Apakah peristiwa klaim dalam risiko yang harus ditanggung oleh pihak lain berdasarkan kontrak yang berlaku?
Berapa jumlah kemungkinan kerusakan atau kerugian yang dapat dipulihkan? Sejauh mana jumlah yang diklaim benar-benar dapat dipulihkan? Apakah responden sebenarnya mampu membayarnya?
Mengenai prospek klaim, apa itu (1) pesimistis, (2) optimis dan (3) kemungkinan hasil?
Apa konsekuensinya jika tidak ada klaim yang dibuat?
Siapa orang yang akan terpengaruh oleh klaim dan, jika begitu, bagaimana?
Dapatkah konsekuensi negatif potensial dari pengajuan klaim dapat dimitigasi dengan tindakan lain?
Apakah jumlah klaim membenarkan upaya dan biaya untuk mengajukan klaim?
Apakah biaya arbitrase lebih besar dari jumlah yang diklaim? Jika begitu, maka mungkin tidak masuk akal melakukan arbitrasi kecuali klaimnya adalah masalah prinsip.
2. Pertanyaan Seputar Termohon dalam Arbitrase
Siapa pihak atau pihak yang akan disebut sebagai responden dalam klaim?
Apa kerentanan responden?
Apakah satu atau lebih responden kemungkinan setuju untuk menyelesaikan klaim?
Apakah responden memiliki sumber daya dan motivasi untuk menanggung biaya yang terkait dengan penolakan klaim?
Jika responden kekurangan sumber keuangan, seandainya entitas lain dijadikan pihak dalam persidangan?
3. Pertanyaan Mengenai Dasar Hukum Klaim yang Akan Dilakukan melalui Arbitrase
Atas dasar hukum apa klaim akan dibuat?
Jika klaim didasarkan pada kontrak antara para pihak, klausa khusus mana yang diandalkan oleh klaim? Jika klaim didasarkan pada kontrak antara para pihak, adakah ketentuan lain dalam kontrak yang dapat mengubah atau merusak klausul tertentu yang diandalkan?
Jika klaim didasarkan pada ketentuan yang tersirat, apa kondisi di mana pihak berwenang sebelumnya mengakui istilah tersirat di bawah hukum yang berlaku? Apakah persyaratan ini dipenuhi sehubungan dengan acara klaim tertentu?
Jika klaim dibuat berdasarkan hak hukum, memiliki kondisi untuk melaksanakan undang-undang ini terpenuhi?
Apakah ada tindakan atau tindakan penggugat, atau agen, yang dapat merusak validitas klaim?
Apakah klaim tersebut dibatasi waktu? Jika begitu, minta responden mengambil langkah apa pun, seperti mengakui utang, yang akan beroperasi untuk mencegahnya mengandalkan pertahanan bahwa klaim itu dibatasi waktu?
Apakah kontrak mencakup ketentuan yang berkaitan dengan pemberitahuan klaim? Apa saja persyaratan ini dan apakah mereka dihormati? Apakah persyaratan pemberitahuan ini cenderung beroperasi sebagai kondisi yang mendahului pemulihan jumlah yang dicari? Jika ada aspek yang belum dipenuhi, apakah kegagalan ini kemungkinan fatal bagi klaim?
4. Pertanyaan Mengenai Fakta yang Mendasari Klaim Arbitrase
Apa saja fakta seputar peristiwa klaim? Seberapa akurat fakta-fakta dicatat melalui bukti dokumenter?
Fakta mana yang penting untuk memenangkan klaim? Bisakah mereka dibuktikan dengan meyakinkan dan, jika begitu, bagaimana meyakinkan?
Apa bentuk bukti fakta yang harus digunakan? Apa upaya dan biaya yang terlibat dalam mendapatkan bukti fakta ini?
Apakah ada fakta yang kemungkinan akan kebobolan oleh pihak lain? Apa dampaknya terhadap kekuatan klaim?
Adakah pengakuan fakta yang harus diamankan dari pihak lain sebelum memulai arbitrasi? Jika begitu, bagaimana ini bisa dilakukan?
Fakta mana yang bisa ditetapkan berdasarkan catatan kontemporer? Seberapa andal catatan-catatan kontemporer itu?
Apakah majelis arbitrase akan menerima semua bukti yang telah dikumpulkan? Bisakah bukti diterima sesuai dengan aturan arbitrase yang berlaku?
Fakta mana yang hanya dapat dibuat dari dokumen yang kemungkinan dimiliki oleh pihak lawan? Apa kemungkinan dokumen tersebut dapat diakses oleh produksi dokumen? Keberatan apa yang ingin diajukan responden sehubungan dengan pembuatan dokumen-dokumen ini?
Bukti apa yang dibutuhkan responden untuk menolak klaim atau memajukan gugatannya, dan apakah responden memilikinya? Berapa waktu dan biaya yang akan dibutuhkan oleh responden untuk mengumpulkan bukti ini?
Bagaimana kualitas bukti responden dibandingkan dengan kualitas bukti yang mendukung klaim penggugat?
5. Pertanyaan Mengenai Saksi untuk Arbitrase
Fakta mana yang hanya bisa ditetapkan dengan bukti saksi? Sebagai bukti saksi umumnya kurang probatif daripada bukti dokumenter, seberapa penting bukti ini?
Siapa yang bisa dijadikan saksi? Berapa banyak saksi kemungkinan akan tersedia pada saat sidang arbitrase?
Seberapa kredibel para saksi dalam kaitannya dengan fakta-fakta yang akan mereka saksikan? Apakah mereka akan dianggap mementingkan diri sendiri?
Seberapa baik individu yang terpilih akan tampil sebagai saksi?
Berapa biaya yang diperlukan untuk mengatur kehadiran mereka dalam persidangan arbitrase (angkutan, akomodasi)?
Jika seorang saksi tidak berada di tempat sidang arbitrase, akankah saksi ini dapat memperoleh visa? Jika tidak, apakah ada orang lain yang tersedia yang mungkin lebih tepat?
Siapa yang akan dipanggil pihak lain sebagai saksi mereka? Apakah saksi mereka dapat dipercaya?
Bagaimana kredibilitas para saksi di kedua sisi dibandingkan?
6. Pertanyaan Seputar Ahli untuk Arbitrase
Masalah mana yang sangat teknis dan harus ditetapkan melalui bukti ahli?
Apa kredensial dan pengalaman yang dibutuhkan agar para ahli ini dapat dipercaya?
Apakah ahli memerlukan penyelidikan atau studi tambahan untuk menyusun laporan ahlinya? Berapa banyak waktu yang dibutuhkan untuk tujuan ini?
Siapa kandidat terbaik yang tersedia untuk melayani sebagai ahli? Apakah akan ada konflik kepentingan dengan penampilan mereka sebagai pakar?
Berapa kemungkinan biaya yang diperlukan untuk mendapatkan kesaksian ahli? Apakah biaya ini akan dipulihkan jika klaim berhasil?
Berapa nilai pembuktian dari bukti masing-masing ahli?
Apa dampak bukti ahli akan pada kasus pihak lain?
Yang cenderung tampil sebagai pakar bagi responden?
Bagaimana kredibilitas para ahli di kedua sisi dibandingkan?
7. Pertimbangan tentang Waktu Klaim dalam Arbitrase
Apakah pengajuan klaim akan mempengaruhi pelaksanaan karya, atau proyek berakhir?
Kapan klaim dalam arbitrase diajukan? Haruskah ini didahului dengan upaya konsultasi dan negosiasi informal atau melalui mediasi?
Apakah ada mekanisme penyelesaian sengketa lain yang diperlukan sebelum arbitrase, seperti ajudikasi, dibawah kontrak? Jika ajudikasi diperlukan, apakah hasil putusan akan berdampak pada prospek klaim yang sama dalam arbitrase? Bisakah ajudikasi dihindari?
Bagaimana waktu klaim terkait dengan periode pembatasan?
Apakah waktu klaim akan memengaruhi bukti yang akan dikumpulkan?
Bagaimana keadaan keuangan responden saat ini? Apakah keuangan responden akan meningkat seiring waktu, atau apakah responden menjalankan risiko menjadi bangkrut dalam waktu dekat?
Apa dampak waktu penetapan klaim terhadap klaim sebelumnya dan klaim di masa depan?
Apakah ada keuntungan menunggu untuk mengajukan klaim nanti?
8. Pertimbangan tentang Dampak Membawa Klaim dalam Arbitrase pada Hal-Hal Lain
Apakah pengajuan klaim akan mempengaruhi prospek pekerjaan di masa depan dengan responden? Bagaimana kemungkinan bekerja di masa depan?
Apakah perwakilan responden cenderung bereaksi terhadap klaim dengan menahan kerja sama atau dengan mengambil sikap yang kurang akomodatif? Apakah klaim sementara proyek sedang berlangsung akan menyebabkan arsitek atau insinyur menahan sertifikasi penyelesaian? Apakah ini akan menyebabkan dana retensi ditahan?
Apakah pengajuan klaim akan mengarahkan pihak lain untuk meminta jaminan kinerja? Bisakah risiko ini dikurangi??
Apakah pengajuan klaim kemungkinan mengakhiri negosiasi? Apakah ada kemungkinan nyata untuk menyelesaikan perselisihan melalui negosiasi?
Apakah klaim akan berpengaruh pada subkontraktor, pemasok dan pihak ketiga lainnya? Apakah klaim akan memimpin pihak ketiga untuk melembagakan klaim mereka sendiri terhadap penuntut? Apakah itu akan mengarahkan mereka untuk juga mengajukan klaim terhadap responden?
Apakah klaim dalam arbitrase akan dirahasiakan? Jika tidak, akan berita tentang klaim mengurangi prospek pekerjaan lain?
Apakah klaim akan memengaruhi hubungan kerja antara penuntut dan orang lain yang mengerjakan proyek lain yang dilakukan oleh penuntut?
Apa implikasinya jika klaim gagal? Adakah langkah yang dapat diambil untuk meminimalkan dampak ini?
9. Pertanyaan Mengenai Klaim Tuntutan Potensial Termohon
Apa kemungkinan membawa klaim melalui arbitrase akan memicu pihak lain untuk melakukan gugatan balik? Jika gugatan balik akan dimulai, apa dasar hukum dari gugatan balik ini?
Apa prospek dari klaim balasan yang berhasil? Fakta atau aturan hukum mana yang akan menjadi sangat penting bagi keberhasilan gugatan balik?
Apa saja pertahanan yang mungkin diajukan terhadap gugatan balik?
Jika gugatan balik akan berhasil, adalah jumlah yang diberikan untuk gugatan balik yang kemungkinan melebihi jumlah yang diberikan dalam klaim?
Apakah gugatan balik akan dibatalkan jika klaim pada akhirnya ditarik?
10. Pertimbangan Biaya Arbitrase Konstruksi
Berapa banyak waktu dan upaya yang diperlukan untuk mendapatkan klaim ke tahap di mana siap untuk arbitrasi?
Berapa biaya mengumpulkan semua bukti, menganalisis manfaat kasus dan merumuskan klaim?
Berapa banyak waktu manajemen yang akan dikonsumsi oleh klaim dalam arbitrasi? Siapa yang akan terlibat dan memberikan dukungan untuk arbitrase?
Dapatkah individu yang diperlukan dibebaskan untuk mendukung arbitrase? Berapa lama mereka bisa dibebaskan? Dapatkah orang lain ditugaskan untuk melakukan tugas-tugas orang yang akan mendukung arbitrase?
Apa yang mungkin menjadi biaya arbitrase jika berhasil? Karena biaya hukum cenderung menjadi elemen biaya terbesar dari arbitrase konstruksi, berapa biaya yang ditawarkan oleh pengacara dan adakah pengacara yang sama-sama berkualitas yang dapat menangani cara tersebut dengan cara yang lebih hemat biaya?
11. Pertanyaan Mengenai Negosiasi Sebelum dan Selama Arbitrase
Seberapa besar keinginan pihak lain untuk bernegosiasi? Apakah ada alasan mengapa pihak lain dapat memilih penyelesaian yang dinegosiasikan?
Apakah ada alasan untuk tidak bernegosiasi? Apakah ada risiko yang ditimbulkan oleh negosiasi?
Apa yang mungkin dicari pihak lain dalam negosiasi? Apakah posisi pihak lain dapat diterima?
Apakah ada pengamanan di tempat untuk memastikan bahwa pihak lain tidak mencoba ekspedisi memancing, menggunakan dalih negosiasi untuk menemukan strategi klaim yang mendasarinya, untuk mendapatkan dokumentasi atau untuk menguji tekad penggugat?
Apakah inisiasi negosiasi akan disalahartikan sebagai menunjukkan bahwa penggugat memiliki kasus yang lemah?
Kualitas dan pengalaman apa yang diperlukan untuk orang yang memimpin upaya negosiasi? Kepentingan pribadi apa yang akan dimilikinya dalam menyelesaikan masalah atau merusak negosiasi?
Siapa orang terbaik dari penggugat untuk memimpin upaya ini? Haruskah penasihat dipercayakan dengan negosiasi, atau jika penuntut sendiri yang memimpin negosiasi?
Apa kemungkinan pendekatan negosiasi dari perwakilan yang ditunjuk dari pihak lain? Sikap apa yang akan dia ambil?
Apa ruang lingkup otoritas untuk negosiator untuk responden? Apakah dia diberdayakan untuk mengikat responden untuk penyelesaian atau akan diperlukan persetujuan lebih lanjut?
Bagaimana seharusnya tim negosiasi diberi pengarahan dan oleh siapa? Sumber daya apa yang akan mereka butuhkan?
Apakah konsultan eksternal diperlukan untuk melatih tim negosiasi?
Apa kisaran penawaran yang diajukan selama negosiasi harus dipertimbangkan secara serius, mengingat biaya dan konsekuensi arbitrase.
Berapa lama waktu yang harus diizinkan untuk mencoba menyelesaikan masalah melalui negosiasi?
Apa akibatnya jika negosiasi gagal?
Apakah kelanjutan negosiasi akan merusak klaim? Khususnya, akan negosiasi menunda pemberian putusan arbitrase final? Jika begitu, apakah kemampuan responden untuk membayar penghargaan berkurang seiring waktu?
Terlepas dari perwakilan yang ditunjuk, adakah orang lain yang dapat mempengaruhi responden untuk menerima hasil negosiasi? Haruskah pendekatan terpisah dibuat untuknya?
Di mana negosiasi harus dilakukan? Apa dampak dari pilihan tempat pada suasana negosiasi?
Bagaimana seharusnya agenda negosiasi disusun?
Apakah negosiasi akan diadakan atas dasar "tanpa prasangka"?
Apakah bermanfaat untuk memiliki mediator formal untuk menyusun proses?
Haruskah masalah diselesaikan dalam hal penawaran global, atau lebih bermanfaat untuk membahas setiap masalah secara terpisah?
Apa yang seharusnya menjadi titik awal negosiasi? Haruskah dimulai dengan prinsip umum, atau haruskah itu dimulai dengan isu-isu yang kurang kontroversial?
Haruskah masalah tanggung jawab dibahas secara terpisah dari kuantum? Akan melakukannya mengurangi area pertengkaran?
Dapatkah tuduhan tanggung jawab dihindari untuk memfasilitasi penyelesaian?
Haruskah fakta dan posisi diizinkan untuk dicatat?
Dalam keadaan apa penggugat harus melakukan "penawaran pertama"?
Bagaimana seharusnya "penawaran pertama" diajukan untuk mendorong pihak lain menuju penyelesaian yang dinegosiasikan?
Apa keuntungan atau risiko dari penawaran ini?
Bagaimana seharusnya penawaran balik yang ditenderkan oleh pihak lain dievaluasi? Siapa yang harus dilibatkan dalam evaluasi mereka?
Bagaimana seharusnya tanggapan terhadap penawaran balasan dirumuskan?
Kapan tim negosiasi menghentikan negosiasi dan pergi tanpa penyelesaian?
12. Pertanyaan Seputar Penyelesaian Arbitrase Konstruksi
Siapa yang berwenang untuk menyetujui persyaratan untuk penyelesaian jika tim negosiasi menyetujui ketentuan penyelesaian?
Bagaimana seharusnya perjanjian penyelesaian dibuat? Haruskah ini dilakukan pada hari yang sama dengan kesimpulan negosiasi?
Siapa yang harus menyusun perjanjian penyelesaian, penggugat atau responden?
13. Pertanyaan Seputar Penegakan Putusan Arbitrase
Dalam hal kepatuhan non-sukarela, aset mana dari responden yang dapat ditargetkan?
Nasihat mana di tempat aset responden harus digunakan untuk menegakkan putusan arbitrase?
Jika penegakan tidak mungkin dilakukan karena responden telah menghamburkan asetnya, dapat tindakan sekunder dilakukan terhadap pemegang saham atau direktur responden di tempat pelaksanaan?
* * * * *
Jika pertanyaan ini dipertimbangkan dengan jujur, pada awal arbitrase, maka akan ada kemungkinan besar hanya klaim berjasa, yang harus dibuat, sedang dibuat.