Berbeda dengan pengaturan peradilan dalam negeri, di mana penasihat hukum mematuhi serangkaian aturan yang ditetapkan dengan jelas yang mengatur perilaku etis yang dapat diterima, untuk penasihat dalam arbitrase internasional, situasinya kurang jelas. Perilaku perwakilan partai dalam arbitrase internasional mungkin diatur oleh berbagai peraturan dan norma yang beragam dan berpotensi bertentangan, dan seringkali tidak jelas aturan etika mana yang berlaku. Hal ini dapat mencakup peraturan dan regulasi dari yurisdiksi asal perwakilan partai tersebut, peraturan kursi arbitrase, atau peraturan tempat sidang diadakan.
Sekalipun kedudukan arbitrase berada di luar yurisdiksi asal perwakilan partai, aturan etika yang relevan darinya “bar rumah” sering kali terus mengatur perilaku perwakilan partai. Hal ini dapat menimbulkan masalah lebih lanjut karena bukan hal yang aneh jika pengacara arbitrase memiliki kualifikasi di beberapa yurisdiksi berbeda. Dalam kasus seperti itu, menentukan “yang mana”yurisdiksi rumah” Aturan perilaku yang berlaku atau cara menyelesaikan konflik di antara keduanya bukanlah tugas yang mudah.
Mengingat arbitrase internasional modern semakin populer sebagai salah satu metode penyelesaian sengketa dan pada dasarnya mempunyai cakupan internasional, semakin banyak pihak yang terpapar atau terlibat dalam “taktik gerilya”, yang dapat mengakibatkan tidak efisien, tidak dapat diprediksi, dan keputusan yang tidak sah.[1] Permasalahan yang mungkin dan memang timbul dalam praktek adalah:
- Deontologi Ganda: ketika seorang pengacara tunduk pada aturan etika yang bertentangan dari berbagai yurisdiksi; sebagai contoh, seorang pengacara mungkin menghadapi situasi di mana kepatuhan terhadap standar etika suatu yurisdiksi akan mengakibatkan pelanggaran terhadap standar yurisdiksi lain;
- Ketimpangan Senjata: ketika penasihat hukum salah satu pihak diizinkan untuk melakukan tindakan yang tidak diperbolehkan oleh penasihat hukum pihak lain, karena standar etika yang berbeda, yang dapat menyebabkan ketidakadilan prosedural dan persaingan yang tidak seimbang;
- Integritas dan Keadilan: perilaku etis sangat penting untuk menjaga integritas dan keadilan proses arbitrase; perilaku tidak etis, seperti memberikan pernyataan atau bukti palsu, dapat merusak kepercayaan terhadap mekanisme arbitrase dan mempengaruhi keberlakuan putusan arbitrase.
Selama dua dekade terakhir, upaya signifikan telah dilakukan untuk mengatasi masalah ini dan menciptakan praktik dan prosedur khusus yang dirancang khusus untuk arbitrase internasional. Sampai saat ini, namun, tidak ada standar etika yang konsisten yang mengatur perilaku penasihat hukum dan perwakilan partai di tingkat internasional. Terdapat pula ketidaksepakatan mengenai apakah aturan formal tersebut dibenarkan atau diwajibkan.
2013 Pedoman IBA tentang Representasi Partai dalam Arbitrase Internasional
Di tingkat internasional, Asosiasi Pengacara Internasional (“BERBEDA”) telah mendedikasikan upaya yang signifikan untuk menetapkan peraturan dan pedoman guna memastikan standar etika yang konsisten di berbagai yurisdiksi. Di 2013, itu IBA menerbitkan Pedoman Perwakilan Pihak dalam Arbitrase Internasional ("Pedoman LAINNYA”).[2] Pedoman IBA didasarkan pada prinsip bahwa perwakilan partai harus bertindak dengan integritas dan kejujuran, menghindari aktivitas yang menyebabkan penundaan atau pengeluaran yang tidak perlu, dan menahan diri dari taktik yang dimaksudkan untuk menghalangi proses arbitrase. Mereka membahas berbagai topik, termasuk komunikasi dengan arbiter, penyampaian pernyataan atau bukti palsu, mendokumentasikan produksi dan pelestarian, penyiapan keterangan saksi dan laporan ahli, dan solusi atas pelanggaran. Secara khusus, itu Pedoman LAINNYA menyediakan 27 pedoman keseluruhan yang membahas topik-topik berikut:
- Ruang lingkup penerapan Pedoman (Pedoman 1-3);
- Aturan umum tentang Keterwakilan Partai (Pedoman 4-6);
- Komunikasi dengan arbiter (Pedoman 7-8);
- Pengajuan ke pengadilan (Pedoman 9-11);
- Pertukaran dan keterbukaan informasi (Pedoman 12-17);
- Saksi dan ahli (Pedoman 18-25);
- Solusi yang tersedia untuk potensi pelanggaran (Pedoman 26-27).
Syarat "pedoman" dari pada "aturan” sengaja digunakan oleh pencipta untuk menekankan sifat kontraktualnya. Para pihak dapat menyetujui untuk mengadopsi Pedoman LAINNYA secara keseluruhan atau sebagian. Pengadilan arbitrase juga dapat memilih untuk menerapkan Pedoman IBA sesuai kebijakannya, asalkan mereka mempunyai kewenangan untuk melakukannya dan tunduk pada aturan wajib lainnya yang mungkin berlaku.
Itu Pedoman LAINNYA adalah, karena itu, tidak mengikat secara hukum kecuali para pihak sepakat mengenai penerapannya. Karena sifatnya yang tidak mengikat, mereka juga sering dikritik habis-habisan. Sekalipun Pedoman IBA mengikat melalui kesepakatan para pihak, para pihak masih dapat berargumentasi bahwa mereka adalah “pedoman” dan hanya menyarankan itu, jika terjadi ketidakpatuhan, tidak dapat menjatuhkan sanksi kepada penasihat hukum. Demikian pula, dalam situasi di mana penasihat hukum dari satu yurisdiksi menganggap aturan etika yang tidak terlalu membatasi akan lebih menguntungkan kliennya, dia mungkin hanya menasihati klien untuk tidak menyetujui adopsi mereka.[3] Hasil dari, meskipun Pedoman IBA mungkin mewakili solusi pragmatis terhadap masalah standar etika yang berbeda, kemanjuran praktisnya masih terbatas.[4] Mereka bisa, namun, memberikan panduan yang berguna bagi praktisi arbitrase yang mungkin dihadapkan pada dilema etika. Sebagai contoh, misalkan penasihat hukum ditekan oleh kliennya untuk bertindak dengan cara yang bertentangan dengan Pedoman etika ini. Dalam hal itu, penasihat dapat meminta mereka untuk menunjukkan mengapa tindakan tertentu yang ingin diambil klien tidak boleh dilakukan.
Upaya yang lebih serius dan signifikan untuk mengatur aturan etika dan merupakan langkah maju dari Pedoman IBA adalah, faktanya, dibuat oleh Pengadilan Arbitrase Internasional London (“LCIA”) di 2014, seperti yang dijelaskan langsung di bawah ini.
Pendekatan Institusional untuk Menasihati Etika dalam Arbitrase
Lembaga arbitrase yang berbeda telah mengambil pendekatan yang berbeda terhadap etika perwakilan partai. Alasannya adalah, seperti yang sudah dijelaskan, sebanyak itu ulama, konselor, dan klien masih menentang peningkatan peraturan etika. Pengadilan Arbitrase Internasional ("ICC”), contohnya, serta sejumlah institusi lainnya, telah memilih untuk tidak secara eksplisit menetapkan aturan etika yang tegas bagi perwakilan partai, tidak seperti LCIA.
Pengadilan Arbitrase Internasional dan Etika Penasihat London
Pendekatan yang diambil oleh LCIA unik dan berbeda dari pendekatan yang diambil oleh sebagian besar lembaga lainnya. Pertama, itu 2014 Aturan LCIA termasuk persyaratan itikad baik yang luas serupa dengan yang termasuk dalam 2010 Aturan IBA tentang Pengambilan Bukti di Arbitrase Internasional.[5] Ia juga merupakan lembaga arbitrase pertama yang secara eksplisit memasukkan pedoman etika untuk penasihat hukum dalam Lampiran yang berjudul “Panduan Umum untuk Perwakilan Resmi Para Pihak”. Lampiran tersebut secara tegas menyatakan bahwa masing-masing pihak harus memastikan bahwa semua perwakilan resminya yang hadir di hadapan Pengadilan Arbitrase setuju untuk mematuhi pedoman umum yang ditetapkan dalam Lampiran. Lampiran Peraturan LCIA. Lampiran ini terinspirasi dan mirip dengan Pedoman IBA dan hanya terdiri dari tujuh paragraf, yang, antara lain, menyediakan yang berikut ini:
- Seorang perwakilan hukum tidak boleh secara sengaja membuat pernyataan palsu kepada Pengadilan Arbitrase atau Pengadilan LCIA (gugus kalimat 3);
- Perwakilan hukum tidak boleh secara sengaja mengadakan atau membantu dalam persiapan atau mengandalkan bukti palsu yang diajukan ke Pengadilan Arbitrase atau Pengadilan LCIA (gugus kalimat 4);
- “Selama proses arbitrase, seorang perwakilan hukum tidak boleh dengan sengaja memulai atau mencoba untuk memulai dengan anggota Majelis Arbitrase mana pun [...] setiap kontak sepihak yang berkaitan dengan arbitrase atau perselisihan para pihak, yang belum diungkapkan secara tertulis sebelum atau segera setelah waktu kontak tersebut dengan semua pihak lain, semua anggota Majelis Arbitrase (jika terdiri dari lebih dari satu arbiter) dan Panitera [.]” (gugus kalimat 6).[6]
Sanksi atas pelanggaran terhadap Mencaplok terkandung dalam Pasal 18.6 Peraturan LCIA. Pasal ini menyatakan bahwa Pengadilan mempunyai keleluasaan untuk memerintahkan “salah satu atau semua sanksi berikut terhadap perwakilan hukum (saya) teguran tertulis; (ii) peringatan tertulis tentang perilaku masa depan dalam arbitrase; dan (aku aku aku) tindakan lain apa pun yang diperlukan untuk memenuhi tugas-tugas umum yang disyaratkan oleh Majelis Arbitrase dalam arbitrase [.]”.
Pengenalan Lampiran pada Aturan LCIA di 2014 memicu perdebatan yang signifikan pada saat penerbitannya. Tanggapan komunitas arbitrase internasional adalah, umumnya, lebih positif dibandingkan negatif, mengingat ini merupakan lembaga arbitrase yang pertama kali memuat ketentuan khusus yang mengatur perilaku penasihat hukum. Namun, Lampiran juga dikritik karena tidak menggunakan bahasa wajib dan, seperti Pedoman IBA, hanya mewakili “retorika kosong”.[7] Namun, fakta bahwa Lampiran tetap direvisi 2020 Peraturan LCIA menunjukkan bahwa sebagian besar komunitas arbitrase tidak menganggap hal ini sebagai perkembangan negatif.
Pusat Arbitrase Internasional Hong Kong (“HKIAC”) dan Etika Penasihat
Meskipun Komite Revisi Peraturan HKIAC membahas perlunya memasukkan beberapa standar etika bagi penasihat hukum ketika merevisinya 2018 Aturan, akhirnya mereka memilih untuk tidak melakukannya. Menurut HKIAC, di Hong Kong, pengacara harus, dalam acara apa pun, mematuhi Kode Etik yang dikeluarkan oleh Asosiasi Pengacara Hong Kong, dan pengacara harus mematuhi Panduan Perilaku Profesional Pengacara Hong Kong yang dikeluarkan oleh Masyarakat Hukum Hong Kong.[8] Komite memandang tidak perlu secara eksplisit memasukkan kewajiban etis tersebut ke dalam Peraturannya, tidak seperti LCIA.
Pusat Arbitrase Internasional Singapura ("SIAC") dan Etika Penasihat
Pada bulan April 2018, yang dikeluarkan oleh Kelompok Kerja Institut Arbiter Singapura Pedoman Etika Perwakilan Partai ("Pedoman SIARB”). Pedoman SIARB didasarkan pada prinsip bahwa perwakilan partai harus selalu bertindak jujur, integritas, dan profesionalisme dalam menasihati dan mewakili klien mereka, baik terhadap kliennya maupun pengadilan. Namun, Pedoman SIARB belum diadopsi oleh Pusat Arbitrase Internasional Singapura dan, karena itu, tidak berlaku untuk arbitrase yang dilakukan berdasarkan Peraturan SIAC. Mereka secara eksplisit menyatakan bahwa mereka tidak menggantikan standar etika atau kode etik profesional yang ada yang mungkin berlaku bagi perwakilan partai. Kegunaan praktisnya adalah, karena itu, agak terbatas.
Pusat Arbitrase Komersial Internasional Australia (“ACICA”) dan Etika Penasihat
Pusat Arbitrase Komersial Internasional Australia secara tegas telah memasukkan referensi ke Pedoman IBA di dalamnya 2021 Aturan ACICA. Artikel 9.2 dari 2021 Peraturan ACICA secara tegas mengharuskan masing-masing pihak untuk melakukan upaya terbaiknya untuk memastikan bahwa perwakilan hukumnya mematuhi Pedoman IBA.[9] Ketentuan ini bukanlah hal baru, seperti yang sudah disertakan sebelumnya 2016 Aturan ACICA.[10] Bahasa yang tidak wajib, yaitu, setiap pesta "akan menggunakan" dia "usaha terbaik” untuk memastikan kepatuhan terhadap Pedoman LAINNYA, sekali lagi menunjukkan efektivitasnya agak terbatas. Referensi eksplisit terhadap Pedoman IBA seharusnya, namun, dilihat sebagai perkembangan yang positif.
Kesimpulan
Kewajiban etis penasihat hukum dalam arbitrase internasional bersifat kompleks dan berasal dari kombinasi peraturan lokal, pedoman internasional, beberapa aturan kelembagaan yang dikodifikasi, dan praktik terbaik. Untuk mengatasi tantangan yang ditimbulkan oleh beragam sumber ini, upaya terpadu menuju harmonisasi dan terjalinnya kejelasan, standar etika yang diterima secara universal mungkin diperlukan. Hal ini akan membantu menjaga integritas, keadilan, dan efektivitas proses arbitrase internasional. Keduanya Pedoman LAINNYA dan Aturan LCIA telah berusaha untuk mengatasi masalah dengan kerangka etika saat ini. Namun, sementara banyak yang mengakui masalahnya, terdapat kurangnya konsensus mengenai cara mengatasinya dan apakah peraturan formal mengenai aturan etika akan lebih bermanfaat atau merugikan.
[1] C. Payudara, Retorika Kosong: Kegagalan Aturan Etis LCIA untuk Penasihat Hukum dan Alternatif, 7 Y.B. Arb. & Mediasi 307 (2015).
[2] Untuk ikhtisar semua Peraturan dan Pedoman IBA, Lihat Aturan dan Panduan IBA Mengenai Arbitrase Internasional: Gambaran).
[3] J. Wessel & G. McAllister, Menuju Pendekatan yang Bisa Diterapkan terhadap Regulasi Etis dalam Arbitrase Internasional, Pengacara Internasional Kanada, Vol. 10, Tidak. 2 (2015), hal. 9.
[4] J. Wessel & G. McAllister, Menuju Pendekatan yang Bisa Diterapkan terhadap Regulasi Etis dalam Arbitrase Internasional, Pengacara Internasional Kanada, Vol. 10, Tidak. 2 (2015), hal. 9.
[5] 2014 Aturan LCIA, Artikel 14.5; 2020 Aturan LCIA, Artikel 14.2 (2020), “setiap saat para pihak harus melakukan segala sesuatu yang diperlukan dengan itikad baik untuk pameran tersebut, pelaksanaan arbitrase yang efisien dan cepat, termasuk pelaksanaan tugas umum Majelis Arbitrase”.
[6] Lampiran Peraturan LCIA, terbaik. 3, 4 dan 5.
[7] C. Payudara, Retorika Kosong: Kegagalan Aturan Etis LCIA untuk Penasihat Hukum dan Alternatif, 7 Y.B. Arb. & Mediasi 307 (2015).
[8] E. Williams, Pendekatan Institusional terhadap Etika dalam Arbitrase, Arbiter & Mediator Juli 2022 (Tersedia di: https://williamsarbitration.com/wp-content/uploads/2022/08/Institutional-Approaches-to-Ethics-in-Arbitration.pdf)
[9] 2021 Aturan Arbitrase ACICA, Artikel 9.2: “Masing-masing pihak harus melakukan upaya terbaiknya untuk memastikan bahwa perwakilan hukumnya mematuhi Pedoman Asosiasi Pengacara Internasional tentang Perwakilan Pihak dalam Arbitrase Internasional dalam versi yang berlaku pada saat dimulainya arbitrase..”
[10] Aturan Arbitrase ACICA 2016, Artikel 8.2.