Pemulihan kerusakan dalam arbitrase investasi adalah masalah yang berlapis-lapis dan kompleks. Anda tidak perlu menjadi ahli, namun, untuk memahami konsep yang paling penting.
Pengadu yang melakukan bisnis dengan suatu Negara dapat memulihkan kerugian dengan berbagai solusi yang tersedia.
Pengantar dan Prinsip-Prinsip Dasar
Akar semua klaim untuk kerusakan berdasarkan hukum internasional publik adalah Chorzow kasus. Di dalamnya, Pengadilan Permanen Keadilan Internasional (pendahulu ICJ) berpendapat bahwa jika suatu pihak melakukan tindakan yang salah, harus menempatkan pihak yang rusak pada posisi yang seharusnya tetapi untuk tindakan yang salah. Itu Draft Artikel tentang Tanggung Jawab Negara untuk Tindakan yang Salah Internasional (“Draft Artikel”)[1] dan komentarnya mencakup pendekatan ini. Mereka menentukan dalam Pasal 31 bahwa:
“1. Negara yang bertanggung jawab berkewajiban untuk membuat reparasi penuh untuk cedera yang disebabkan oleh tindakan yang salah secara internasional.
2. Cedera termasuk kerusakan, apakah material atau moral, disebabkan oleh tindakan salah Negara secara internasional. ”
Kerusakan Non-Moneter dalam Arbitrase Investasi
Secara tradisional, restitusi adalah obat default utama untuk pemulihan di bawah hukum internasional publik. Artikel 35 dari Draft Artikel menyatakan bahwa suatu Negara diharuskan untuk melakukan restitusi, yaitu., untuk menempatkan pihak lain dalam posisi di mana ia akan berada sebelum tindakan yang salah. Namun, karena berbagai alasan, penuntut biasanya tidak meminta restitusi dalam arbitrase investasi.
Dua jenis non-moneter lainnya (tetapi juga jarang dikeluarkan) kerusakan dalam arbitrase investasi adalah kinerja spesifik dan kerusakan moral. Kinerja spesifik dapat dikombinasikan dengan kompensasi, tetapi menghadapi masalah penegakan hukum.[2] Kerusakan moral, di samping itu, berfungsi untuk mengkompensasi yang sebenarnya, cedera tidak berwujud daripada menghukum pihak yang salah.[3]
Kerusakan Moneter dalam Arbitrase Investasi - Kompensasi
Hukum internasional umum mewajibkan kompensasi atas kerugian pihak yang dirugikan,[4] dan sebagian besar perjanjian investasi bilateral memberikan tingkat kompensasi (sering "nilai pasar wajar“) dalam hal pengambilalihan.[5] Sebagian besar pengadilan tidak membedakan perbedaan kata (mis., “memadai" melawan "penuh" atau "hanya" kompensasi). Beberapa kasus, namun, telah melakukannya.[6]
Untuk kerusakan moneter dalam arbitrase investasi yang akan diberikan, harus ada bukti hubungan sebab akibat[7] antara kerugian yang berkelanjutan dan pelanggaran perjanjian yang dipermasalahkan.[8] Umumnya, penuntut harus memikul beban pembuktian, membuktikan penyebab dan kerugian mereka.[9]
Penilaian Investasi yang Hilang
Ada dua teknik umum untuk menentukan nilai pasar wajar dari investasi yang hilang: penilaian berbasis pasar dan berbasis pendapatan.
Teknik Berbasis Pasar
Metode penilaian pertama adalah teknik berbasis pasar, seperti meninjau pasar saham dan harga. Namun, mungkin ada contoh distorsi harga saham, pasar tidak likuid dan diskon minoritas yang akan memengaruhi nilai ini. Jika memang ada perangkap seperti itu, maka pengganti yang kuat adalah transaksi yang sebanding (terutama di merger). Manfaat dari pendekatan ini adalah bahwa ada beberapa asumsi yang dibuat oleh seorang ahli, dimana pernyataan ahli kuantum kurang rentan terhadap serangan. Unit apa yang paling sebanding, tentu saja, tergantung pada fakta unik dari setiap kasus.
Teknik Berbasis Penghasilan
Teknik utama kedua adalah penilaian berbasis pendapatan, lebih dikenal sebagai arus kas diskon ("DCF") metode. Ini memproyeksikan pendapatan dan biaya bisnis yang diharapkan setiap tahun selama periode yang relevan dan kemudian mendiskontokan proyeksi tersebut[10] terhadap risiko dan nilai waktu dari uang. Pengadilan menggunakan metodologi DCF paling sering di M&SEBUAH, sekuritisasi dan keputusan proyek.
Berbeda dengan valuasi berbasis pasar, metode DCF melibatkan serangkaian asumsi dan tidak selalu selaras dengan pandangan kontemporer. Kompleksitasnya terletak pada tingkat diskonto itu sendiri. Perhitungan ini harus mencerminkan berbagai faktor, termasuk premi risiko negara (dan pengurangannya berdasarkan asuransi seperti cakupan BIT), beberapa yurisdiksi, dan risiko proyek. Bahkan setelah menghitung nilai sekarang bersih, para ahli harus membahas berapa pembeli yang mau membayar untuk saham. Apa yang disebut "potongan nilai ekuitas" termasuk kontrol, pasar, dan diskon ukuran.
Ironisnya, Nilai-nilai DCF hampir tidak pernah cocok dengan nilai-nilai berbasis pasar. Karena itu, para ahli akan terus berdebat dengan bersemangat antara “nilai pasar"Dan"nilai kepemilikan"Pendekatan. Namun, ada konsensus tentang apa yang dilakukan tidak umumnya merupakan nilai pasar yang adil, yang termasuk nilai buku, biaya cekung, dan nilai penggantian.
Bunga dalam Arbitrase Investasi
Meskipun Chorzow dan Draft Artikel memperjelas bahwa bunga merupakan bagian dari “kompensasi penuh,”Ada perbedaan pendapat tentang tingkat bunga, tanggal mulai berjalan dan apakah itu bertambah. Pihak sebelumnya telah memasukkan berbagai suku bunga, termasuk tarif bebas risiko, kurs tetap atau mengambang, tingkat pinjaman dan tingkat hukum.
[1] Lihat Artikel 31(1).
[2] Misalnya., Goetz v. Burundi (1999): Tribunal menawarkan dua opsi kepada Burundi: (1) membayar kompensasi yang adil dan memadai untuk pemutusan lisensi atau (2) mengembalikan lisensi.
[3] Lihat Draf Artikel, Seni. 31 dan Komentar. Hanya satu kasing, Proyek Garis Gurun v. Yaman, telah menerapkan kerusakan moral dalam arbitrase perjanjian investasi.
[4] Lihat umumnya kasus Chorzow; Draft Artikel, Seni. 36; CMS v. Argentina (2005).
[5] Misalnya., BIT Model AS (2012), Seni. 6.
[6] Lihat Amoco v. Iran (nilai menurun pada saat pengambilalihan); ADC v. Hungaria (rejeki nomplok pemulihan untuk kegagalan membayar kompensasi pada saat pengambilalihan); Total v. Argentina (Sebutkan untuk kontrak hilir).
[7] Standar kerusakan yang dibuktikan biasanya 'kepastian yang masuk akal' atau 'probabilitas yang cukup'.
[8] Misalnya., Gauff Biwater (Tanzania) Ltd.. v. Tanzania (kegagalan untuk membuktikan sebab akibat).
[9] Gempplus v. Meksiko.
[10] Formula DCF yang paling umum mencakup tingkat diskonto, dikenal sebagai biaya rata-rata tertimbang modal (WACC). WACC menyumbang beberapa elemen, termasuk tingkat bebas risiko, beta, premi risiko pasar, dan premi risiko negara.