Volume transaksi komersial lintas batas yang dilakukan secara elektronik semakin meningkat dari tahun ke tahun. Perusahaan di seluruh dunia juga semakin banyak menggunakan alat kontrak elektronik baru. Banyak pertanyaan hukum telah muncul dengan latar belakang proses tanpa kertas ini mengenai keberlakuan dokumen yang ditandatangani secara elektronik.
Masalah yang sama muncul sehubungan dengan perjanjian arbitrase. Peran tanda tangan dalam perjanjian arbitrase sangat penting. Tanda tangan bukan hanya bukti kesediaan para pihak untuk mengajukan arbitrase, tetapi juga merupakan penegasan oleh para pihak untuk mengikuti aturan yang ditetapkan dalam perjanjian arbitrase, memberikan efek.
Persyaratan Perjanjian Tertulis berdasarkan 1958 Konvensi New York dan 1985 Hukum Model UNCITRAL
Kesimpulan elektronik dari perjanjian arbitrase menimbulkan beberapa masalah mengenai persyaratan formal dari ketentuan-ketentuan Konvensi Pengakuan dan Pemberlakuan Penghargaan Arbitrase Asing (“Konvensi New York”). Berdasarkan Pasal 2(1) Konvensi New York:
Setiap Negara pihak pada Persetujuan harus mengakui suatu perjanjian secara tertulis di mana para pihak berjanji untuk menyerahkan kepada arbitrase semua atau setiap perbedaan yang telah timbul, atau yang mungkin timbul di antara mereka sehubungan dengan suatu hubungan hukum tertentu, apakah kontraktual atau tidak, tentang masalah yang dapat diselesaikan melalui arbitrase.
Menurut Artikel 2(2) Konvensi New York, syarat "secara tertulis” harus mencantumkan klausul arbitrase dalam perjanjian arbitrase, ditandatangani oleh para pihak atau “terkandung dalam pertukaran surat atau telegram”. Itu Hukum Model UNCITRAL, sebagaimana direvisi dalam 1985, mencakup persyaratan serupa tentang perlunya perjanjian tertulis.
Persyaratan lama ini tentu saja tidak lagi sesuai dengan kenyataan saat ini. Perancang Konvensi New York menganggap pertukaran surat atau telegram sebagai modern, seperti yang mereka alami 1958. Hasil dari, mereka gagal mengantisipasi bahwa pertukaran elektronik akan menjadi bagian reguler dari transaksi komersial sehari-hari.
Namun, di bawah hukum modern, sarana untuk membuktikan persetujuan mungkin lebih luas daripada yang secara tegas disebutkan dalam Konvensi New York.
Pengakuan Tanda Tangan Elektronik dalam Perjanjian Arbitrase
Upaya pertama untuk mengenali tanda tangan elektronik dimulai pada tahun 1980-an di Amerika Serikat. Uniform Electronic Transactions Act dan Electronic Signatures in Global and National Commerce Act mengakui bahwa transaksi elektronik dan tanda tangan dapat memiliki efek yang sama seperti komunikasi tulisan tangan dan tanda tangan.
Mengikuti tren ini, itu Hukum Model UNCITRAL, sebagaimana direvisi dalam 2006, memungkinkan untuk kesimpulan dari perjanjian arbitrase dalam bentuk elektronik.
Itu 2005 Konvensi Perserikatan Bangsa-Bangsa tentang Penggunaan Komunikasi Elektronik dalam Kontrak Internasional juga mengimplementasikan pengakuan ini dengan memberikan bahwa “komunikasi atau kontrak tidak dapat disangkal keabsahan atau keberlakuannya hanya dengan alasan bahwa itu dalam bentuk komunikasi elektronik.” Satu-satunya masalah adalah sebagian besar Negara belum meratifikasinya.
Bahkan, beberapa pendekatan bertujuan untuk mengakui dan menegakkan perjanjian arbitrase elektronik, seperti interpretasi yang lebih luas dari Pasal 2 Konvensi New York dan ketergantungan pada prinsip hukum yang paling menguntungkan.
Pendekatan pertama adalah menafsirkan Pasal 2 secara luas mencakup perjanjian arbitrase yang dibuat dalam komunikasi selain pertukaran surat atau telegram. Menurut Panduan ICCA untuk Interpretasi dari 1958 Konvensi New York, hal. 50, perjanjian arbitrase yang ditandatangani secara elektronik harus dianggap dapat dilaksanakan, meskipun Konvensi itu sendiri tidak mendukung pertukaran dokumen yang tidak ditandatangani:
Kata-kata Pasal II(2) dimaksudkan untuk mencakup sarana komunikasi yang ada di 1958. Ini dapat ditafsirkan secara masuk akal sebagai mencakup sarana komunikasi modern yang setara. Kriterianya adalah harus ada catatan tertulis tentang perjanjian arbitrase. Semua sarana komunikasi yang memenuhi kriteria ini harus dianggap sesuai dengan Pasal II(2), yang mencakup faks dan email.
Sehubungan dengan email, pendekatan konservatif menunjukkan bahwa formulir tertulis di bawah Konvensi akan dipenuhi asalkan tanda tangan dapat diandalkan secara elektronik atau pertukaran komunikasi elektronik yang efektif dapat dibuktikan melalui cara lain yang dapat dipercaya. Ini adalah pendekatan yang telah didukung oleh UNCITRAL dalam 2006 amandemen Model Law […].
Pendekatan kedua adalah mengandalkan tanda tangan elektronik untuk menegakkan perjanjian arbitrase. Ini tidak bermasalah ketika undang-undang yang berlaku menyatakan bahwa tanda tangan elektronik dapat menggantikan tanda tangan manual.
Analisis pengadilan tentang masalah ini memperumit masalah. Contohnya, pengadilan dapat mencapai kepemilikan yang berbeda tentang keberlakuan tergantung pada apakah perjanjian yang dimaksud adalah "klik-bungkus” persetujuan, Sebuah "shrink-wrap” kesepakatan atau “jelajah-bungkus” persetujuan. Bahkan jika dua bentuk pertama dari perjanjian dapat dilaksanakan, mereka tidak memenuhi persyaratan formal keabsahan di bawah Konvensi New York dan keberlakuannya secara internasional dengan demikian tidak dijamin, meskipun maksud dari Konvensi New York adalah untuk memfasilitasi penegakan perjanjian arbitrase.
Tips E-Penandatanganan Efektif Perjanjian Arbitrase
Sulit untuk memverifikasi identitas pihak dalam transaksi elektronik karena banyak pihak hanya berinteraksi dari jarak jauh. Kegagalan untuk memverifikasi identitas pihak meningkatkan risiko pemalsuan tanda tangan. Namun, sudah ada sejumlah teknik untuk mengkonfirmasi identitas penandatangan perjanjian elektronik.
Kendala terbesar terhadap efektifitas tanda tangan elektronik adalah adanya risiko salah satu pihak tidak mengetahui atau memahami syarat-syarat transaksi. Karena itu, salah satu pihak mungkin memiliki niat yang salah dan terikat oleh kondisi yang tidak dipahaminya. Untuk mencegah situasi ini, tanda tangan elektronik harus dilampirkan pada catatan elektronik yang berisi ketentuan perjanjian.
Keberlakuan tanda tangan elektronik memerlukan bukti bahwa pihak tersebut bermaksud untuk terikat oleh syarat dan ketentuan perjanjian. Ada banyak cara untuk menandatangani dokumen secara elektronik. Bukti utama bahwa perjanjian ditandatangani dengan benar adalah sebagai berikut::
- Memberikan gambar pindaian tanda tangan tulisan tangan yang dilampirkan pada dokumen elektronik;
- Menyebutkan nama pengirim di akhir pesan email;
- Memasang kata sandi untuk mengidentifikasi pengirim ke penerima;
- Membuat sebuah "tanda tangan digital”melalui penggunaan kriptografi kunci publik.
Salah satu aturan dasarnya adalah menyimpan informasi dalam bentuk elektronik yang membuatnya tersedia untuk digunakan di masa mendatang. Perjanjian dan tanda tangan elektronik yang sah juga harus secara akurat mencerminkan data yang terkandung dalam catatan elektronik. Para pihak harus mengarsipkan catatan dengan aman untuk menjaga integritas perjanjian dan tanda tangan elektronik. Pengarsipan harus mencegah perubahan yang tidak sah dan memastikan kelengkapan perjanjian dan persyaratannya. Ini memerlukan penerapan semua tindakan yang diperlukan untuk mencegah modifikasi atau penghancuran yang tidak semestinya dari perjanjian elektronik. Langkah-langkah ini termasuk membatasi akses ke catatan untuk meminimalkan risiko perubahan apa pun pada perjanjian elektronik.
kalau tidak, tentu saja, para pihak juga dapat menandatangani perjanjian arbitrase mereka dengan tinta basah.