Sebelumnya, kami menganalisis fitur utama 2018 Draft BIT Model Belanda dan simpulkan bahwa instrumen ini dapat menandai era baru dalam arbitrase investasi di Belanda. Draft terbuka untuk konsultasi sampai 18 Juni 2017. Teks yang difinalisasi diadopsi dan dirilis pada 19 Oktober 2018.
Versi akhir dari BIT Model Belanda sebagian besar mengikuti teks Draf tetapi berisi beberapa ketentuan baru. Kami akan membahas beberapa di antaranya dalam paragraf berikut.
Indikasi 'Kegiatan Bisnis Substantif'
Kami sudah mencatat bahwa definisi seorang investor, orang hukum, sebagaimana diatur dalam Artikel 1(B)(ii) dan (aku aku aku) dari Draft, berupaya membatasi akses ke arbitrase investasi hanya kepada perusahaan kotak surat dengan mewajibkan orang hukum mana pun harus memiliki aktivitas bisnis yang substansial di wilayah Pihak yang Memberikan Kontrak, selain Negara tuan rumah.
Versi terakhir dari Article 1 tidak hanya mengikuti logika ini, tetapi melangkah lebih jauh dengan memberikan indikasi apa arti istilah "kegiatan bisnis substantif". Teks terakhir berisi paragraf baru c) yang menetapkan serangkaian indikasi, termasuk:
(saya) kantor dan / atau administrasi terdaftar dari pelaku didirikan di Pihak tersebut;
(ii) kantor pusat dan / atau manajemen yang didirikan di Pihak tersebut;
(aku aku aku) jumlah karyawan dan kualifikasinya berdasarkan Pihak tersebut;
(iv) omset yang dihasilkan oleh Pihak tersebut; dan
(v) sebuah kantor, fasilitas produksi dan / atau laboratorium penelitian didirikan di Pihak tersebut.
Ini juga menentukan bahwa indikasi ini harus dinilai berdasarkan kasus per kasus “dengan mempertimbangkan jumlah total karyawan dan turnover dari perusahaan yang bersangkutan, dan ... sifat dan kedewasaan dari kegiatan yang dilakukan oleh pelaku di Pihak pada Persetujuan di mana ia didirikan.”
Klaim Dapat Ditagih
Draft sudah membatasi ruang lingkup klaim arbitrable dengan memberikan dalam Pasal-nya 16(2) bahwa seorang investor “tidak boleh mengajukan klaim berdasarkan Bagian ini jika investasi telah dilakukan melalui penggambaran yang keliru, penyembunyian, korupsi, atau perilaku itikad buruk serupa yang merupakan penyalahgunaan proses." Gugus kalimat 3 Pasal yang sama melangkah lebih jauh dengan mengizinkan Pihak Penandatangan untuk menolak manfaat BIT kepada investor "yang telah mengubah struktur perusahaannya dengan tujuan utama untuk mendapatkan perlindungan dari Perjanjian ini pada titik di mana perselisihan telah muncul atau dapat diperkirakan sebelumnya.."Penolakan klausul manfaat yang bersangkutan terutama"situasi di mana investor telah mengubah struktur perusahaannya dengan tujuan utama untuk mengajukan klaim ke negara asalnya. "
Versi Artikel yang baru 16 mempersempit prinsip sebelumnya. Paragraf Baru 2 lebih langsung, menunjukkan bahwa pengadilan arbitrase “akan menolak yurisdiksi jika investasi telah dilakukan melalui penggambaran yang keliru, penyembunyian, korupsi, atau perilaku itikad buruk serupa yang merupakan penyalahgunaan proses.”Sesuai dengan penolakan klausul manfaat dalam ayat 3, itu juga digantikan oleh ketentuan yang lebih langsung yaitu, untuk selanjutnya, tidak lagi tergantung pada pilihan Pihak yang merespons. Paragraf baru berbunyi sebagai berikut:
Pengadilan akan menolak yurisdiksi jika seorang investor sesuai dengan Pasal 1(B) Perjanjian ini, yang telah mengubah struktur perusahaannya dengan tujuan utama untuk mendapatkan perlindungan dari Perjanjian ini pada titik di mana perselisihan telah muncul atau dapat diperkirakan sebelumnya.. Ini terutama mencakup situasi di mana investor telah mengubah struktur perusahaannya dengan tujuan utama untuk mengajukan klaim ke negara asalnya.
Ketentuan Hak Asasi Manusia
Seperti halnya dalam Draft, masalah hak asasi manusia dan tanggung jawab sosial tetap menjadi inti dari versi akhir BIT Model Belanda. Namun, versi final merujuk kepada mereka secara lebih eksplisit dalam arti bahwa rasa hormat mereka mengikat investor dan juga Negara-negara Peserta.
Mengenai kewajiban investor, Artikel baru 7(1) secara eksplisit menyatakan bahwa “sayanvestor dan investasinya harus mematuhi hukum dan peraturan domestik dari negara tuan rumah, termasuk hukum dan peraturan tentang hak asasi manusia, perlindungan lingkungan dan hukum perburuhan.”
Mengenai kewajiban Para Pihak pada Persetujuan ', Artikel baru 5(3) menyatakan bahwa sebagai bagian dari tugas mereka untuk memberikan perlindungan terhadap pelanggaran hak asasi manusia yang terkait dengan bisnis, Nyatakan "harus mengambil langkah yang tepat untuk memastikan, melalui peradilan, administratif, legislatif atau cara lain yang sesuai, bahwa ketika pelanggaran semacam itu terjadi dalam wilayah dan / atau yurisdiksi mereka yang terkena dampak memiliki akses ke pemulihan yang efektif. Mekanisme ini harus adil, tidak memihak, independen, transparan dan berdasarkan aturan hukum.”
Akhirnya, Artikel baru 20(5) mengenai konstitusi dan berfungsinya pengadilan arbitrase menetapkan bahwa otoritas penunjukan “akan melakukan segala upaya untuk memastikan bahwa para anggota Majelis, baik secara individu atau bersama-sama, memiliki keahlian yang diperlukan dalam hukum internasional publik, yang mencakup hukum lingkungan dan hak asasi manusia, hukum investasi internasional serta dalam penyelesaian perselisihan yang timbul berdasarkan perjanjian internasional.”
Prosedur Tantangan Arbiter
Salah satu perubahan terpenting dalam Draft terkait dengan ketentuan mengenai penunjukan arbiter. Metode tradisional penunjukan pihak arbiter digantikan oleh penunjukan oleh otoritas penunjukan (Artikel 20 dari Draft). Namun, tidak memuat ketentuan tentang tantangan arbiter yang ditunjuk.
Versi akhir dari BIT Model Belanda mengatasi ini dan berisi prosedur tantangan dalam Artikel 20(7) dan (8), yang berbunyi sebagai berikut:
- Jika pihak yang berselisih menganggap bahwa Anggota Pengadilan memiliki konflik kepentingan, itu harus mengirimkan kepada Presiden Mahkamah Internasional suatu pemberitahuan tantangan terhadap penunjukan. Pemberitahuan tantangan akan dikirim ke dalam 15 hari dari tanggal di mana komposisi pembagian Tribunal telah dikomunikasikan kepada pihak yang berselisih, atau di dalam 15 hari dari tanggal di mana fakta yang relevan sampai pada pengetahuannya, jika mereka tidak bisa secara wajar diketahui pada saat komposisi divisi. Pemberitahuan tantangan harus menyatakan alasan untuk tantangan tersebut.
- Jika, dalam 15 hari sejak tanggal pemberitahuan tantangan, Anggota Tribunal yang tertantang memilih untuk tidak mengundurkan diri dari divisi tersebut, Presiden Pengadilan Internasional akan, setelah mendengar pihak-pihak yang berselisih dan setelah memberikan Anggota Pengadilan kesempatan untuk menyampaikan pengamatan, mengeluarkan keputusan di dalam 45 hari diterimanya pemberitahuan tantangan dan beri tahu pihak yang berselisih dan Anggota divisi lainnya. Lowongan yang dihasilkan dari diskualifikasi atau pengunduran diri Anggota Tribunal harus segera diisi.
Kesimpulan
Teks versi final BIT Model Belanda mengkonfirmasi kesimpulan kami sebelumnya bahwa perjanjian ini mewakili “awal era baru dalam arbitrase investasi di Belanda”Karena membahas beberapa topik hangat dalam arbitrase investasi dan memberikan posisi yang jelas pada mereka.