Garpu dalam penyediaan jalan, atau Pilih jalan, yang lain tidak dapat meminta bantuan kepada (terjemahan Inggris: “ketika satu jalan telah dipilih, tidak ada jalan lain yang diberikan”[1]), termasuk dalam kategori ketentuan yang menolak yurisdiksi[2] menandai "hubungan antara arbitrase internasional dan ajudikasi oleh pengadilan domestik.”[3] Namun, Perlu dicatat bahwa pengadilan-pengadilan tertentu berpendapat bahwa masalah percabangan dalam klausa jalan lebih merupakan masalah penerimaan daripada masalah yurisdiksi.[4]
Seiring dengan konsep pengabaian (tidak dibahas di sini), garpu dalam ketentuan jalan mencegah duplikasi prosedur dan klaim. Sebagaimana dinyatakan dalam Pengawasan dan Kontrol v. Kosta Rika kasus, “keberadaan pengadilan nasional dan arbitrase internasional sebagai mekanisme untuk menyelesaikan sengketa dapat menghasilkan risiko duplikasi yang signifikan dan masalah dalam menentukan mekanisme penyelesaian sengketa yang tepat untuk sengketa yang mungkin muncul selama periode investasi.”[5]
Di bawah ketentuan ini, seorang investor diharuskan untuk memilih antara sistem yurisdiksi yang berbeda. Dengan membuat pilihan seperti itu, investor dianggap telah memilih kembali forum penyelesaian perselisihan. Pilihan terakhir ini mengikuti logika estoppel melalui pemilihan.[6]
Seperti yang dirangkum oleh M.C.I. Kelompok Daya pengadilan arbitrase, garpu dalam aturan jalan "mengacu pada opsi, dinyatakan sebagai hak untuk memilih secara tidak dapat dibatalkan antara sistem yurisdiksi yang berbeda. Setelah pilihan telah dibuat, tidak ada kemungkinan beralih ke opsi lain. Hak untuk memilih sekali adalah esensi dari aturan fork-in-the-road.”[7]
Angka ketentuan seperti itu, sebagai contoh, di Pasal VII (2) dan (3) BIT menyimpulkan antara AS dan Argentina yang berbunyi sebagai berikut:
"2. Dalam hal terjadi sengketa investasi, para pihak yang berselisih pada awalnya harus mencari resolusi melalui konsultasi dan negosiasi. Jika perselisihan tidak dapat diselesaikan secara damai, nasional atau perusahaan yang bersangkutan dapat memilih untuk menyerahkan sengketa untuk penyelesaian:
(Sebuah) ke pengadilan atau pengadilan administratif Partai yang merupakan pihak yang berselisih; atau
(B) sesuai dengan yang berlaku, prosedur penyelesaian sengketa yang disepakati sebelumnya; atau
(C) sesuai dengan ketentuan paragraf 3.
- (Sebuah) Asalkan nasional atau perusahaan yang bersangkutan belum mengirimkan perselisihan untuk resolusi berdasarkan paragraf 2 (Sebuah) atau (B) dan bahwa enam bulan telah berlalu sejak tanggal terjadinya perselisihan, nasional atau perusahaan yang bersangkutan dapat memilih untuk memberikan persetujuan secara tertulis kepada pengajuan sengketa untuk penyelesaian dengan arbitrasi yang mengikat [...]”
Fork di Jalan dan Uji Tiga Identitas
Pengadilan arbitrase telah menerapkan pertigaan dalam penyediaan jalan melalui lensa kondisi ketat yang disebut uji tiga identitas. Agar ketentuan tersebut menyebarkan dampaknya, permohonan yang diajukan ke yurisdiksi nasional dan sebelum pengadilan arbitrase harus memiliki objek yang sama, penyebab tindakan yang sama dan harus melibatkan pihak yang sama.[8] Itu kata, pengadilan arbitrase perlu mempertimbangkan apakah klaim yang sama adalah “di jalan yang berbeda, yaitu, bahwa klaim dengan objek yang sama, pihak dan penyebab tindakan, sudah diajukan ke forum peradilan yang berbeda.”[9]
Di Sumber Daya Khan v. Mongolia, Termohon berpendapat bahwa uji identitas rangkap tiga terlalu ketat dan tidak memiliki efek praktis karena “Adalah tidak realistis untuk mengharapkan ketiga cabang tes dipenuhi.”[10] Untuk argumen ini, majelis arbitrase menjawab bahwa tes ini “seharusnya tidak mudah dipuaskan”[11] Lebih lanjut dinyatakan bahwa persyaratan memicu percabangan dalam penyediaan jalan perlu tetap sulit dipenuhi karena “ini bisa memiliki efek dingin pada pengajuan sengketa oleh investor ke forum domestik, bahkan ketika masalah yang dipertaruhkan jelas berada dalam domain hukum setempat. Hal ini dapat menyebabkan klaim dibawa ke arbitrase internasional sebelum mereka matang, hanya karena investor takut bahwa dengan menyerahkan sengketa yang ada ke pengadilan atau pengadilan setempat, ia akan melepaskan haknya untuk kemudian membuat klaim terkait dengan investasi yang sama sebelum pengadilan arbitrase internasional.”[12]
Namun, Perlu dicatat bahwa beberapa pengadilan arbitrase menganggap bahwa uji identitas rangkap tidak relevan, terutama dalam kasus ketika BIT tidak secara tegas membutuhkannya. Skenario seperti itu telah terjadi di Internet H&H Investasi Perusahaan v. Mesir kasus. Sana, majelis arbitrase menyatakan bahwa “Pasal VII dari BIT AS-Mesir tidak secara tegas mensyaratkan bahwa uji identitas rangkap tiga harus dipenuhi sebelum ketentuan garpu-dalam-jalan dapat digunakan. Uji identitas rangkap tiga yang diajukan oleh Pemohon dalam kasus ini didasarkan pada pembacaannya atas yurisprudensi arbitrase yang bertentangan dengan bahasa spesifik BIT AS-Mesir dan / atau interpretasinya.”[13]
Lebih lanjut dianggap bahwa "tes tiga identitas bukan tes yang relevan karena akan mengalahkan tujuan Pasal VII BIT AS-Mesir, yang untuk memastikan bahwa sengketa yang sama tidak diajukan ke pengadilan sebelum forum yang berbeda. Ini juga akan menghilangkan Pasal VII dari makna praktis apa pun. Tribunal mencatat bahwa uji identitas rangkap tiga berasal dari doktrin res judicata. Namun, proses arbitrase investasi dan proses pengadilan lokal seringkali tidak hanya berdasarkan pada penyebab tindakan yang berbeda tetapi juga melibatkan berbagai pihak. Lebih penting, bahasa Pasal VII tidak mengharuskan secara khusus bahwa para pihak sama, melainkan bahwa perselisihan yang ada tidak diserahkan ke prosedur penyelesaian perselisihan lainnya; Oleh karena itu yang penting adalah masalah perselisihan daripada apakah para pihak sama persis. Akhirnya, dan dalam hal apa pun, itu akan mengalahkan tujuan Perjanjian dan memungkinkan bentuk untuk menang atas substansi jika responden diminta untuk sama persis karena dalam praktiknya, proses pengadilan lokal sering kali diajukan terhadap perangkat negara yang memiliki kepribadian hukum terpisah dan bukan negara itu sendiri.”[14]
Garpu di Jalan – Identitas Para Pihak
Pengadilan arbitrase telah menilai persyaratan ini secara ketat. Contohnya, itu Lauder v. Republik Ceko pengadilan, menolak garpu di jalan terkait keberatan, menekankan bahwa "tidak juga Tn. Lauder atau Republik Ceko [dulu] sebuah pihak ke salah satu dari banyak proses di pengadilan Ceko.”[15]
Juga, untuk memenuhi kriteria identitas para pihak, tidak cukup untuk menunjukkan bahwa dua entitas milik kelompok perusahaan yang sama. Sebagaimana ditunjukkan dalam Charanne BV v. Spanyol, “Untuk itu menjadi kasus itu akan perlu untuk menunjukkan bahwa Penuntut menikmati kekuatan pengambilan keputusan di Grupo T-Solar dan Grupo Isolux Corsan S.A. sedemikian rupa sehingga perusahaan-perusahaan ini pada kenyataannya adalah perusahaan perantara. "[16]
Garpu di Jalan – Identitas Objek dan Penyebab Tindakan
Pentingnya identitas objek dan penyebab tindakan adalah relevan mengenai perbedaan antara klaim kontrak dan klaim perjanjian. Sebagaimana dinyatakan dalam Toto Construzioni v. Libanon kasus "klaim kontrak yang timbul dari Kontrak tidak memiliki penyebab tindakan yang sama dengan klaim Perjanjian. "[17]
Fork di Jalan dan Klausul Bangsa yang Paling Disukai
Pertanyaan penting lainnya mengenai penerapan garpu dalam ketentuan jalan menyangkut kemungkinan untuk menghindari dampaknya dengan menerapkan klausul negara yang paling disukai.. Masalah ini dibahas di Maffezini v. Spanyol. Majelis arbitrase menganggap bahwa pertigaan dalam penyediaan jalan “tidak dapat dilewati dengan memohon"Klausa bangsa yang paling disukai sejak"itu akan mengganggu finalitas pengaturan yang dianggap penting oleh banyak negara sebagai masalah kebijakan publik.”[18]
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] Hukum Hitam, 9Ed, 2009: Ensiklopedia Hukum, hal. 1828.
[2] C. McLachlan QC dkk. (Eds.), Arbitrase Investasi Internasional - Prinsip Substantif (2dan ed., 2017), hal. 107, kan 4.48.
[3] Chu. Screamer, “Bepergian dengan Rute BIT: Periode Menunggu, Klausul Payung dan Garpu di Jalan ”, 2004 Jurnal Investasi Dunia & Perdagangan, Vol. 5, Tidak. 2, hal. 239.
[4] Lihat Proyek Garis Gurun v. Yaman, Kasus ICSID No. ARB / 05/17, Menghadiahkan, 6 Februari 2008, hal. 31, kan 128: “Pengadilan Arbitrase percaya bahwa masalah ini lebih tepat diklasifikasikan sebagai salah satu yang dapat diterima daripada yurisdiksi; premisnya adalah bahwa pengadilan ICSID yang memiliki yurisdiksi harus tetap menolak untuk menjalankannya karena keadaan di mana pengadilan ICSID memiliki wewenang untuk memeriksa.”
[5] Pengawasan dan Kontrol v. Kosta Rika, Kasus ICSID No. ARB / 12/4, Menghadiahkan, 18 Januari 2017, hlm. 134-135, ¶¶ 293-294.
[6] C. McLachlan QC dkk. (Eds.), Arbitrase Investasi Internasional - Prinsip Substantif (2dan ed., 2017), hal. 107, kan 4.48.
[7] M.C.I. Kelompok Daya v. Ekuador, Kasus ICSID No. ARB / 03/6, Menghadiahkan, 31 Juli 2007, hal. 42, kan 181.
[8] Lihat contohnya Victor Pey Casado v. Chili, Kasus ICSID No. ARB / 98/2, Menghadiahkan, 8 Mungkin 2008, hal. 156, kan 483: “Pelaksanaan opsi yang tidak dapat dibatalkan mengasumsikan bahwa tiga kondisi terpenuhi. Klaim yang diajukan masing-masing ke pengadilan nasional dan sebelum Pengadilan Arbitrase harus memiliki objek dan dasar yang sama dan diajukan oleh pihak yang sama..”
[9] Toto Construzioni v. Libanon, Kasus ICSID No. ARB / 07/12, Keputusan tentang Yurisdiksi, 11 September 2009, hlm 60-61, kan 211.
[10] Sumber Daya Khan v. Mongolia, Casing PCA No. 2011-09, Keputusan tentang Yurisdiksi, 25 Juli 2012, hal. 84, kan 391.
[11] idem.
[12] idem.
[13] H&H Investasi Perusahaan v. Mesir, Kasus ICSID No. ARB / 09/15, Kutipan dari Penghargaan, 6 Mungkin 2014, hlm. 33-34, kan 364.
[14] H&H Investasi Perusahaan v. Mesir, Kasus ICSID No. ARB / 09/15, Kutipan dari Penghargaan, 6 Mungkin 2014, hlm. 34-35, kan 367.
[15] Ronald S. Lauder v. Republik Ceko, Arbitrase UNCITRAL, Penghargaan terakhir, 3 September 2001, hal. 34, kan 163.
[16] Charanne BV v. Spanyol, Kasus SCC No. V 062/2012, Menghadiahkan, 21 Januari 2016, hal. 92, kan 408 (terjemahan bahasa Inggris tidak resmi oleh Mena Chambers).
[17] Toto Construzioni v. Libanon, Kasus ICSID No. ARB / 07/12, Keputusan tentang Yurisdiksi, 11 September 2009, hlm. 60-61, kan 211.
[18] Maffezini v. Spanyol, Kasus ICSID No. ARB / 97/7, Keputusan Pengadilan tentang keberatan terhadap yurisdiksi, 25 Januari 2000, hal. 24, kan 63.