Diantaranya adalah prinsip-prinsip yang menjamin perlindungan investasi asing, perjanjian investasi bilateral (“BIT”) biasanya mencakup prinsip transfer bebas mengenai transfer dana/pengembalian investasi ke dalam dan ke luar negara tuan rumah investasi.
Salah satu tujuan utama BIT adalah untuk menyediakan kerangka hukum yang stabil dan dapat diprediksi sehingga meningkatkan kepercayaan investor asing. Dengan menjamin hak untuk secara bebas mentransfer dana ke dalam dan ke luar negara tuan rumah, investor diyakinkan bahwa mereka dapat memulangkan modalnya, keuntungan, bunga, dividen, atau pengembalian terkait lainnya tanpa campur tangan yang tidak semestinya.
Tujuan utama prinsip transfer bebas adalah untuk “menetapkan kewajiban negara tuan rumah untuk mengizinkan pembayaran, konversi dan repatriasi dana yang terkait dengan investasi.”[1] Sebagaimana dicatat oleh pengadilan arbitrase di Perusahaan Korban Kontinental v. Argentina, prinsip transfer bebas adalah “mendasar bagi kebebasan untuk melakukan investasi asing dan merupakan elemen penting dari peran promosi BIT”.[2]
Namun, ruang lingkup prinsip transfer bebas harus disesuaikan. Seperti yang diputuskan oleh majelis arbitrase di Biwater Gauff v. Tanzania, prinsip ini “bukan merupakan jaminan bahwa investor akan memiliki dana untuk ditransfer. Ini lebih menjamin jika investor memiliki dana, mereka akan dapat mentransfernya [...]. Prinsip transfer bebas ditujukan pada tindakan yang membatasi kemungkinan transfer, seperti pembatasan pengendalian mata uang atau tindakan lain yang diambil oleh Negara tuan rumah yang secara efektif memenjarakan dana investor, biasanya di negara tuan rumah investasi.”[3]
Isi Prinsip Transfer Bebas
Isi dari prinsip transfer bebas tidak seragam dan sangat bergantung pada kata-kata dalam BIT yang dipertaruhkan. Sementara beberapa BIT berisi rumusan yang agak umum tentang prinsip transfer bebas,[4] BIT lain menentukan jenis dana yang dicakup olehnya. Contohnya, Artikel 5(1) dari Argentina-Jerman BIT memberikan daftar beberapa kategori pembayaran yang tercakup dalam prinsip transfer bebas, yang dapat diterjemahkan ke dalam bahasa Inggris sebagai berikut:
(1) Masing-masing Pihak akan menjamin kepada warga negara atau perusahaan-perusahaan dari Pihak lain pada Perjanjian mengenai pengalihan pembayaran secara cuma-cuma sehubungan dengan suatu penanaman modal, termasuk:
(Sebuah) Modal dan jumlah tambahan untuk mempertahankan atau meningkatkan investasi;
(B) Pengembaliannya;
(C) Pelunasan pinjaman [...];
(D) Hasil penjualan seluruh atau sebagian investasi;
(e) Kompensasi yang diatur dalam pasal 4.
Juga, Artikel 7 dari BIT Kazakstan-Uni Emirat Arab[5] menjamin penanam modal asing bebas melakukan transfer pembayaran sehubungan dengan penanaman modalnya sesuai dengan peraturan perundang-undangan dalam negeri negara tuan rumah, termasuk:
Sebuah) modal awal dan tambahan modal untuk pemeliharaan, pengelolaan dan pengembangan penanaman modal;
B) kembali;
C) pembayaran berdasarkan kontrak yang dilakukan berdasarkan perjanjian pinjaman;
D) hasil penjualan atau likuidasi seluruh atau sebagian penanaman modal, termasuk saham;
e) pendapatan dan imbalan lain dari personel yang dipekerjakan dari luar negeri sehubungan dengan penanaman modal;
f) pembayaran kompensasi sesuai dengan Pasal 5 dan 6.
Itu 2015 BIT Jepang-Ukraina memberikan contoh lain dari BIT termasuk prinsip transfer bebas yang menyebutkan kategori dana yang dapat ditransfer secara bebas dari Negara tuan rumah investasi dalam Pasal 16:
1. Masing-masing Pihak harus menjamin bahwa semua transfer yang berkaitan dengan penanaman modal di Wilayahnya kepada penanam modal Pihak lainnya dapat dilakukan secara bebas masuk dan keluar Wilayahnya tanpa penundaan.. Transfer tersebut harus mencakup, khususnya, meskipun tidak secara eksklusif:
(Sebuah) modal awal dan jumlah tambahan untuk mempertahankan atau meningkatkan investasi;
(B) keuntungan, bunga, keuntungan modal, dividen, royalti, biaya dan pendapatan saat ini lainnya yang diperoleh dari investasi;
(C) pembayaran yang dilakukan berdasarkan perjanjian pinjaman;
(D) hasil penjualan seluruhnya atau sebagian atau likuidasi penanaman modal;
(e) penghasilan dan imbalan yang diterima oleh warga negara Pihak lainnya yang diizinkan bekerja sehubungan dengan penanaman modal di
Wilayah bekas Pihak pada Persetujuan;
(f) pembayaran dilakukan sesuai dengan Pasal 13 dan 14; dan
(g) pembayaran yang timbul dari penyelesaian perselisihan berdasarkan Pasal 18.
Pembatasan Perjanjian terhadap Prinsip Transfer Bebas
Beberapa BIT juga mempertimbangkan keadaan di mana prinsip transfer bebas mungkin dibatasi. Contohnya, Artikel 7 dari Model Perancis BIT mengizinkan negara tuan rumah untuk menghentikan sementara prinsip transfer bebas jika terjadi ancaman ketidakseimbangan yang serius terhadap neraca pembayaran.:
Kapan, dalam keadaan luar biasa, pergerakan modal dari atau ke negara ketiga menyebabkan atau mengancam ketidakseimbangan yang serius pada neraca pembayaran negara tersebut, masing-masing Pihak dapat menerapkan tindakan pengamanan untuk sementara waktu terhadap transfer tersebut, dengan ketentuan bahwa tindakan-tindakan ini benar-benar diperlukan, akan diberlakukan secara adil, tidak diskriminatif dan berdasarkan itikad baik dan tidak boleh melebihi jangka waktu enam bulan.
BIT lainnya, seperti Model Kanada BIT, memungkinkan negara tuan rumah untuk menetapkan pembatasan lebih lanjut terkait dengan penegakan keputusan peradilan atau administratif atau perlindungan kreditor:
Meskipun paragraf 1, 2, 3 dan 4, suatu Pihak dapat mencegah atau membatasi transfer melalui keadilan, penerapan hukum domestik yang tidak diskriminatif dan beritikad baik:
(Sebuah) kebangkrutan, kebangkrutan atau perlindungan hak-hak kreditur;
(B) penerbitan, memperdagangkan atau memperdagangkan sekuritas;
(C) pelanggaran pidana atau pidana;
(D) pelaporan keuangan atau pencatatan transfer jika diperlukan untuk membantu penegakan hukum atau otoritas pengatur keuangan;
(e) memastikan kepatuhan terhadap perintah atau keputusan dalam proses peradilan atau administratif; atau
(f) keamanan sosial, program pensiun publik atau tabungan wajib.
Prinsip Transfer Bebas dan Hukum Kasus Arbitrase Investasi
Ketika menilai klaim terkait transfer bebas yang diajukan oleh investor asing terhadap negara tuan rumah, pengadilan arbitrase biasanya mempertimbangkan beberapa elemen, seperti:
- apakah permasalahan tersebut termasuk dalam yurisdiksi majelis arbitrase dan keputusan tersebut dapat diatribusikan kepada Negara tuan rumah
Persoalan ini dapat timbul ketika tuntutan tersebut dikaitkan dengan hak-hak kontraktual yang tidak dikontrak oleh Negara atau badan-badannya. Pengadilan arbitrase di Industri Putih v. India menolak klaim berdasarkan prinsip transfer bebas, memegang bahwa pemanggilan bank garansi, yang merupakan hak kontrak, oleh Batubara India tidak dapat diatribusikan ke India:[6]
Terlepas dari kenyataan bahwa Pasal 9 jelas ditujukan pada pembatasan pergerakan modal dan pertukaran mata uang yang diberlakukan oleh suatu Pihak pada Persetujuan, daripada penegasan hak kontraktual atas dana yang disediakan dalam bank garansi, klaim tersebut sepenuhnya didasarkan pada tindakan Coal India.
Demikian, Pengadilan telah menetapkan bahwa tindakan Coal India tidak disebabkan oleh Republik, tidak ada dasar untuk mengklaim bahwa India telah bertindak melanggar kewajibannya berdasarkan Pasal tersebut 9 dari BIT.
- apakah investornya, faktanya, mematuhi prosedur yang disyaratkan oleh Negara tuan rumah untuk mentransfer dana ke luar negeri
Contohnya, majelis arbitrase di Pasangan logam v. Argentina berpendapat bahwa “Penuntut, siapa yang mengetahui dengan baik peraturan mengenai hal ini, seperti yang ditunjukkan dalam file, tidak mengikuti prosedur yang telah ditetapkan, yang terdiri dari meminta otorisasi dari Bank Sentral […] dan bahwa Argentina tidak melanggar pasal tersebut 5(B) dari BIT, yang menjamin transfer dana ke luar negeri.”[7]
Juga, majelis arbitrase di Rusoro v. Venezuela menyimpulkan bahwa prinsip transfer bebas hanya dapat dilanggar jika investor mematuhi prosedur yang harus diikuti untuk melepaskan pembayaran dalam mata uang asing dan permintaan tersebut ditolak.: [8]
Dan itu 2010 reformasi Pasar Swap adalah keputusan kebijakan yang diadopsi oleh Republik Bolivarian untuk melarang pasar mata uang asing paralel, yang sampai saat itu masih ditoleransi, setelah reformasi, semua transaksi mata uang asing harus diselesaikan melalui sistem kontrol pertukaran terpusat, dikendalikan oleh BCV dan berdasarkan Nilai Tukar Resmi.
Reformasi ini hanya dapat menimbulkan pelanggaran terhadap Art. VIII jika Rusoro dapat membuktikan bahwa pihaknya telah meminta mata uang asing sehubungan dengan investasi atau pengembalian, dan bahwa otorisasi belum diberikan seperti yang disyaratkan oleh BIT (tanpa penundaan, dalam mata uang yang dapat dikonversi dan dengan nilai tukar yang berlaku pada tanggal transfer) – yang tidak dituduhkan oleh Rusoro.
Kesimpulan
kesimpulan, prinsip transfer bebas dalam arbitrase investasi menggarisbawahi pentingnya mengizinkan investor asing untuk memulangkan investasi mereka dan keuntungan terkait tanpa campur tangan yang tidak semestinya.. Ini adalah aspek mendasar dari perlindungan investasi dan diabadikan dalam banyak perjanjian investasi internasional, yang menyediakan mekanisme penyelesaian sengketa melalui arbitrase apabila prinsip ini dilanggar oleh negara tuan rumah penanaman modal.
[1] Transfer Dana, Seri UNCTAD tentang Isu dalam Perjanjian Investasi Internasional, New York/Jenewa, 2000, hal. 1.
[2] Perusahaan Korban Kontinental v. Argentina, Kasus ICSID No. ARB / 03/9, Menghadiahkan, 5 September 2008, untuk. 239.
[3] Biwater Gauff v. Republik Persatuan Tanzania, Kasus ICSID No. ARB/05/22, Menghadiahkan, 24 Juli 2008, untuk. 735.
[4] Lihat, mis., BIT Burundi-Inggris, Artikel 6: “Masing-masing Pihak pada Persetujuan sehubungan dengan penanaman modal akan menjamin kepada warga negara atau perusahaan-perusahaan dari Pihak lainnya pada Persetujuan atas pengalihan penanaman modal dan keuntungan mereka secara tidak terbatas.. Pemindahan akan dilakukan tanpa penundaan dalam mata uang yang dapat dikonversikan dimana modal awalnya ditanam atau dalam mata uang lain yang dapat dikonversikan yang disetujui oleh penanam modal dan Pihak yang berkepentingan.. Kecuali disepakati lain oleh investor, transfer akan dilakukan berdasarkan nilai tukar yang berlaku pada tanggal transfer sesuai dengan peraturan bursa yang berlaku..”
[5] BIT Kazakhstan-Uni Emirat Arab telah ditandatangani 24 Maret 2018 namun belum berlaku sejak tanggal surat ini dibuat. Lihat perbarui pada situs UNCTAD (terakhir diakses pada 8 September 2023).
[6] White Industries Australia Limited v. Republik India, UNCITRAL (untuk), Penghargaan Final, 30 November 2011, terbaik. 13.2.3 dan 13.2.4.
[7] Pasangan logam v. Republik Argentina, Kasus ICSID No. ARB/03/5, Penghargaan atas Penghargaan, 6 Juni 2008, untuk. 179.
[8] Rusoro Mining Terbatas v. Republik Bolivarian Venezuela, Kasus ICSID No. ARB(DARI)/12/5, Menghadiahkan, 22 Agustus 2016, terbaik. 581-582.