Karena Arbitrase Internasional adalah fenomena global, praktiknya tersebar di semua benua dan fleksibilitas telah menjadi salah satu elemen utamanya. Perdebatan yang berkembang di Arbitrase Internasional menyoroti ketegangan antara keragaman budaya dan praktik dalam persidangan, dan perlunya harmonisasi. Sedangkan harmonisasi akan meningkatkan prediktabilitas dalam proses prosedural, fleksibilitas dalam proses memungkinkan, di antara manfaat lainnya, kemungkinan custom fit, proses spesifik kasus, dirancang oleh tim hukum dengan praktis, strategis, dan pertimbangan kreatif dalam pikiran.
Argumen yang mendukung langkah menuju model prosedur
Arbitrase telah berkembang sebagai metode penyelesaian perselisihan yang lebih disukai dan telah menyebabkan interaksi antara orang-orang dari berbagai latar belakang hukum. Demi kepentingan efisiensi, interaksi ini telah memicu langkah umum menuju harmonisasi prosedur melalui perjanjian dan hukum lunak.
Para pihak bebas untuk menerapkan aturan institusional yang menurut mereka paling sesuai dengan perselisihan khusus mereka. Terlepas dari kesesuaian otonomi partai dan banyaknya alternatif prosedural yang tersedia, itu adalah fakta bahwa pihak sering berakhir melakukan hal-hal dengan cara yang sama dan memilih seperangkat aturan yang mereka yakini lebih efisien (atau yang lebih populer).
Pengaruh dan bimbingan penasihat dan arbiter juga berkontribusi pada harmonisasi. Pengacara sering kali menyarankan aturan yang mereka kenal dan tampaknya lebih disukai bagi mereka. Arbiter secara teratur menyarankan prosedur yang sama atau serupa di seluruh kasus untuk alasan kenyamanan dan kemudahan.
Instrumen internasional menetapkan kerangka umum, mewakili keinginan politik untuk bergerak menuju harmonisasi dan menciptakan landasan model untuk aturan prosedural. Perjanjian Jenewa 1923 dan 1927 adalah langkah pertama menuju pengakuan klausul dan penghargaan arbitrase (kemudian dikristalisasi dalam Konvensi New York 1958).
Tujuan mendasar dari UNCITRAL adalah untuk menyediakan harmonisasi umum dan menetapkan standar minimal untuk mengatasi kekurangan yang dapat ditimbulkan oleh perbedaan.. Model Hukum UNCITRAL telah digunakan oleh banyak negara sebagai dasar untuk mengadopsi hukum domestik mereka sendiri dan menjadi lebih ramah arbitrase. Tujuannya adalah untuk mencapai keseragaman hukum acara di seluruh dunia. Padahal memilih tempat itu memang benar / kursi arbitrase akan membawa seperangkat aturan tertentu, fakta bahwa aturan-aturan nasional ini bersatu berkat Undang-Undang Model memohon harmonisasi prosedur.
Ketersediaan yurisprudensi dan penggunaan globalnya juga telah mempengaruhi dan berkontribusi pada harmonisasi. Konvensi ICSID telah memainkan peran kunci dalam masalah ini.
Banyak klien menambahkan klausul arbitrase dalam kontrak mereka terutama karena mereka tidak ingin pergi ke pengadilan, bukan karena mereka tahu apa yang diperlukan untuk pergi ke arbitrase. Untuk alasan ini, komunitas arbitrase harus memberi mereka pedoman yang kuat. Komunitas epistemik berbagi keahlian yang sama dan digerakkan oleh tujuan yang sama, dan tidak diragukan lagi memiliki minat dalam mempromosikan praktik arbitrase dengan cara yang sama.
Meskipun dapat dipahami bahwa Negara memiliki kepentingan politis yang besar dalam mengadopsi hukum yang serupa, orang mungkin bertanya-tanya mengapa mereka hampir selalu melakukan hal yang sama dengan cara yang sama mengingat tingkat fleksibilitas yang disediakan. Bahwa mereka ingin menarik bisnis ke negara mereka sendiri (dan melakukannya dengan mengadopsi kerangka ramah arbitrase dengan kemungkinan yang lebih besar) adalah satu hal, tetapi mereka juga tidak memiliki minat yang kuat untuk membedakan diri mereka sendiri? Arbitrase adalah bisnis itu sendiri dan keberadaannya Paris Place de l'Arbitrage menunjukkan keinginan negara untuk bersaing satu sama lain dalam hal reputasi dan praktik terbaik.
Lembaga arbitrase secara historis sangat berpengaruh dalam proses ini. Saat ICC mengubah aturan arbitrase, kemungkinan besar lembaga lain akan mempertimbangkan perubahan tersebut dan menggunakan panduan yang diberikan oleh lembaga terkemuka untuk mengubah aturan mereka sendiri. Semakin banyak arbitrase bersifat institusional dan aturan sekarang cenderung menyatu daripada berbeda.
Asosiasi profesional seperti IBA memberikan panduan melalui catatan dan aturan mereka. Sementara pengacara sipil dan umum sering tidak setuju tentang apa yang harus dilakukan dengan bukti, Peraturan IBA menetapkan dasar umum namun fleksibel tentang cara menangani masalah ini, dan sekarang digunakan di 60% arbitrase. Dapat dikatakan bahwa hukum lunak yang berkaitan dengan hukum pembuktian memberikan tingkat konvergensi dari dua tradisi hukum dan untuk kesamaan yang sering dibutuhkan pengacara..
Itu 2012 Survei Arbitrase Internasional dilakukan oleh Universitas Queen Mary dan disponsori oleh White & Kasus ditangani dengan praktik saat ini dan yang lebih disukai dalam proses arbitrase. Ini mengarah pada kesimpulan bahwa memang ada praktik umum umum tentang bagaimana proses pengadilan dilakukan dan bagaimana bukti dikelola. Sebagai contoh, ada kuasi-konsensus tentang efektivitas pemeriksaan silang, bukti saksi ahli, dan fakta bukti saksi harus ditawarkan dengan pertukaran pernyataan saksi. Ini telah menjadi kerangka kerja global umum.
Argumen yang menentang langkah menuju prosedur model
Memang benar bahwa faktor-faktor memang menyatu ke arah praktik terbaik dalam prosedur Arbitrase Internasional, sejumlah faktor mencegah harmonisasi. Pertama, sementara kita tidak dapat meragukan keberadaan komunitas arbitrase yang tujuan dan harapannya tentang prosedur dapat mendukung konvergensi, Tidak dapat dibantah bahwa praktek arbitrase terbatas pada komunitas arbitrase. Mayoritas kasus arbitrase melibatkan pengacara yang praktiknya bukan arbitrase. Para pengacara ini mungkin tidak melihat banyak kasus arbitrase dalam karir mereka dan latar belakang litigasi individu akan memandu perilaku mereka, dengan demikian mengarah ke tujuan prosedural yang berbeda di antara para praktisi. Mengatakan berbeda, komunitas arbitrase global yang terdiri dari para ahli arbitrase tidak akan berbagi pendapat yang sama dengan para penasihat lokal yang terlibat dalam arbitrase beberapa kali dalam kehidupan mereka.
Bahkan, Adanya prosedur model mengasumsikan bahwa semua pemain telah mencapai konsensus tentang latihan. Keseragaman seperti itu bukanlah realitas arbitrase dan ada banyak alasan untuk diperdebatkan. Sebagai contoh, beberapa pengacara menunjuk seorang arbiter yang mereka ingin dibantu oleh asisten administrasi. Perdebatan tersebut berkaitan dengan tugasnya, haruskah dia menyusun penghargaan? Ada perbedaan pendapat tentang hal ini.
Ada banyak pasar lokal baru yang menjadi tempat arbitrase. Munculnya pemain-pemain baru ini menyebabkan semakin banyaknya arbitrase yang ditangani secara lokal, dimana latihan mungkin sangat berbeda dari tempat lain. Pemain baru yang muncul mungkin tidak setuju bahwa praktik terbaik untuk orang lain juga merupakan praktik terbaik untuk diri mereka sendiri dan keinginan mereka, sebagai contoh, menganggap Pedoman IBA tentang Representasi Partai sangat berbeda.
Seringkali salah satu pengaruh terbesar pada prosedur adalah arbiter itu sendiri. Preferensi arbiter untuk prosedur tetap cukup konsisten di seluruh beban kasus mereka dan sangat bervariasi jika dibandingkan dengan arbiter lain. Beberapa mungkin tidak menginginkan brief setelah sidang sementara yang lain mengabaikan pemeriksaan langsung. Namun, arbiter yang memilih briefing pasca sidang dapat diharapkan untuk menerapkan prosedur ini pada banyak kasusnya.
Sepanjang garis yang sama, para pihak mungkin ragu-ragu untuk mengusulkan perubahan pada harapan prosedural arbiter karena alasan praktis. Seseorang ingin arbiter menyukainya dan menyukai kasusnya; jika arbiter menyarankan sesuatu dalam urutan prosedural, Orang harus benar-benar bertanya-tanya apakah mengajukan amandemen pada prosedur itu benar-benar ide yang bagus.
Bergerak menuju prosedur model adalah hal yang baik
Model prosedur dalam Arbitrase Internasional akan memastikan stabilitas dan keamanan dalam persiapan kasus ini. Ini dapat mengurangi biaya dengan mempromosikan prediktabilitas dan memungkinkan para pihak untuk mengatur kasus mereka lebih cepat dan mudah. Sudah hari ini, ada aspek prosedural tertentu yang dapat diandalkan yang dapat dihadapi oleh para praktisi dalam setiap arbitrase.
Mereka akan setuju bahwa kemampuan untuk mengandalkan fitur-fitur berikut ini memang bagus:
- Pertama, pernyataan klaim diharapkan secara rinci dan didukung oleh bukti. Ini tidak terjadi dalam semua tradisi hukum karena pengacara common law sering diharapkan untuk memberikan pernyataan kerangka klaim yang akan ditambah melalui penemuan.
- Kedua, penemuan terbatas tersedia. Para pihak dapat meminta dokumen dari pihak lain jika dokumen tersebut bermanfaat untuk membangun kasus mereka.
- Ketiga, para pihak memiliki hak untuk sidang. Persidangan dilakukan secara otomatis di yurisdiksi common law sedangkan tidak di yurisdiksi civil law. Praktisi Arbitrase Internasional dapat mengandalkan fakta bahwa mereka selalu memiliki hak atas persidangan tetapi juga dapat memutuskan untuk melepaskan hak ini.
- Keempat, tidak perlu untuk memperkenalkan atau mengotentikasi bukti pada persidangan. Pengenalan dan otentikasi bukti merupakan praktik memberatkan yang hadir di yurisdiksi hukum umum.
- Kelima, para pihak dan majelis arbitrase memutuskan prosedur bersama. Ada atau tidaknya para pihak memutuskan untuk menggunakan haknya untuk berpartisipasi dalam menentukan proses prosedural adalah pertimbangan lain.
- Keenam, saksi diperiksa oleh arbiter dan pengacara. Penasihat memeriksa saksi di yurisdiksi hukum umum sementara hakim memeriksa saksi di yurisdiksi hukum perdata.
- Ketujuh, nasihat akan terbatas dalam kemampuannya untuk melakukan pemeriksaan langsung. Pernyataan saksi biasanya berfungsi sebagai pemeriksaan langsung dan seseorang akan memiliki kesempatan untuk melengkapi pernyataan ini hanya jika muncul sesuatu yang baru sesudahnya.
- Kedelapan, baik pihak maupun majelis dapat menunjuk ahli. Para pihak harus selalu mengantisipasi pengangkatan ahli dan merencanakannya sesuai.
- Kesembilan, penasihat dapat mempersiapkan dan membayar saksi dan ahli. Pedoman IBA tentang Representasi Partai menegaskan bahwa para pihak dapat membayar saksi dan ahli untuk biaya yang dikeluarkan secara wajar dalam persiapan sidang., kehilangan waktu, dan biaya ahli yang wajar.
- Akhirnya, nasihat mungkin, tidak dengan sengaja, membuat penyerahan fakta yang salah ke pengadilan. Ini sejalan dengan aturan di Amerika Serikat sedangkan hukum Prancis tidak menangani masalah tersebut. Jika para pihak membuat pengiriman fakta yang salah, pengadilan dapat membuat kesimpulan yang merugikan atau mengubah alokasi para pihak atas biaya hukum dan biaya pengadilan.
Sebuah prosedur model akan menjadi jahat
Prosedur Arbitrase Internasional dicirikan oleh fleksibilitasnya. Para pihak dapat menyesuaikan prosedur dengan kebutuhan masing-masing dan memilih dari berbagai pilihan prosedural. Banyak proses arbitrase terlihat serupa tetapi, karena tidak akan pernah ada kasus yang identik, seharusnya tidak pernah ada prosedur yang identik.
Solusi menuju prosedur model tentu akan merusak fleksibilitas ini. Seorang praktisi merenung, “Mengapa membeli IKEA saat Anda dapat memiliki furnitur yang dibuat khusus?”
Itu 2012 Survei Arbitrase Internasional yang dilakukan oleh Universitas Queen Mary menunjukkan bahwa para praktisi khawatir bahwa prosesnya menjadi terlalu diatur.
Praktik Arbitrase Internasional perlu mempertimbangkan aspek budaya dan perbedaan lokal, dan menghormati harapan para pihak. Inilah seharusnya arbitrase. Sebagai contoh, ada banyak masalah yang harus dipertimbangkan ketika mencoba untuk menegakkan penghargaan di Timur Tengah dan itu akan menjadi khas budaya lokal (di Dubai sumpah para saksi bisa bermasalah jika formulir administratif yang tepat tidak digunakan, dan Pengadilan Kasasi Qatar mengesampingkan penghargaan karena tidak diberikan atas nama emir Qatar).
Klien pada akhirnya mungkin merasa tertipu dengan penggunaan prosedur model karena mereka memilih arbitrase sebagai sarana untuk menyelesaikan perselisihan mereka setidaknya sebagian karena fleksibilitas proseduralnya.. Klien juga dapat melihat prosedur yang diselaraskan sebagai kurang memperhitungkan harapan individu mereka.
Argumen yang dipresentasikan selama Presentasi Panel Forum Arbiter Muda oleh pembicara:
- Eleonore Caroit (Castaldi, mati, & Mitra)
- Lorraine dari Germiny (Raja & Spalding)
- Matthew Secomb - Moderator (putih & Kasus)
- Thomas Granier (ICC)
- Florian Grisel (Dechert)