Dalam penilaiannya diberikan pada 1 Oktober 2018 dalam Bolivia v. Kasus Chili, Pengadilan Internasional menarik perbedaan antara hukum internasional publik dan arbitrase investasi sehubungan dengan gagasan harapan yang sah. Pengadilan menyatakan itu, bertentangan dengan perjanjian investasi bilateral di mana prinsip ekspektasi yang sah dari investor asing sering dicakup dalam standar perlakuan yang adil dan merata (“Standar FET”), prinsip ini tidak ada di bawah hukum internasional umum:
“Pengadilan mencatat bahwa referensi ke harapan yang sah dapat ditemukan dalam putusan arbitrase mengenai perselisihan antara investor asing dan Negara tuan rumah yang menerapkan klausul perjanjian yang menyediakan perlakuan yang adil dan setara.. Ini tidak mengikuti dari referensi seperti itu bahwa ada dalam hukum internasional umum prinsip yang akan menimbulkan kewajiban berdasarkan apa yang dapat dianggap sebagai harapan yang sah. Argumen Bolivia berdasarkan ekspektasi yang sah sehingga tidak dapat dipertahankan.”[1]
Memang, pelanggaran terhadap ekspektasi yang sah telah dilakukan hampir secara sistematis oleh investor asing terhadap negara tuan rumah, lebih khusus berdasarkan standar FET.[2] Faktanya, pengadilan arbitrase telah mempertimbangkan bahwa batu ujian dasar dari standar FET dapat ditemukan “dalam harapan yang sah dan masuk akal dari para pihak, yang berasal dari kewajiban itikad baik.”[3]
Namun, penting untuk dicatat itu, Dengan demikian, doktrin harapan yang sah hanya berfungsi sebagai faktor terkait dalam menilai pelanggaran ketentuan BIT dan tidak memunculkan standar perawatan independen “berbeda dari yang terkandung dalam atau dapat ditegakkan berdasarkan BIT.”[4] Posisi ini sejalan dengan yang diadopsi oleh Mahkamah Internasional dalam putusannya di atas.
Dalam paragraf berikut, kami akan meninjau kontur dasar gagasan ekspektasi yang sah seperti yang digunakan dalam arbitrase investasi.
Isi dari Harapan yang Sah
Definisi pertama dari harapan yang sah diberikan dalam bentuk kebetulan itu oleh Pengadilan tecmed membutuhkan “Para Pihak untuk memberikan perlakuan investasi internasional yang tidak mempengaruhi harapan dasar yang diperhitungkan oleh investor asing untuk melakukan investasi. Investor asing mengharapkan Negara tuan rumah untuk bertindak secara konsisten, bebas dari ambiguitas dan benar-benar transparan dalam hubungannya dengan investor asing, sehingga ia dapat mengetahui terlebih dahulu setiap dan semua peraturan dan regulasi yang akan mengatur investasinya. "[5]
Meskipun beberapa pengadilan arbitrase selanjutnya mengandalkan definisi ini[6], telah dikritik karena sangat luas oleh beberapa orang lain[7], serta oleh para sarjana hukum terkemuka. Contohnya, Zachary Douglas menunjukkan bahwa Tecmed standar “sebenarnya bukan standar sama sekali; ini lebih merupakan deskripsi peraturan publik yang sempurna di dunia yang sempurna, dimana semua negara harus bercita-cita tetapi sangat sedikit (jika ada) akan pernah tercapai. Namun setelah temuan pengadilan yang benar dari tanggung jawab di Tecmed, dictum obiter dikutip dalam penghargaan itu, tidak didukung oleh otoritas apa pun, sekarang sering dikutip oleh pengadilan sebagai satu-satunya dan karenanya otoritas definitif untuk persyaratan perlakuan yang adil dan merata.”[8]
Hari ini, pengadilan arbitrase menganggap hampir dengan suara bulat bahwa harapan yang sah merupakan bagian dari standar FET yang terkandung dalam BIT dan harus ditafsirkan dalam batas-batasnya. Lebih khusus, doktrin harapan yang sah berkaitan dengan “proses yang wajar dalam pengambilan keputusan administratif: memastikan penerapan hukum yang konsisten dan menegakkan representasi oleh Negara tuan rumah di mana ini dibuat secara khusus cukup untuk investor tertentu untuk membenarkan ketergantungan.”[9]
Ekspektasi yang Sah dan Representasi Khusus yang Dibuat oleh Negara Tuan Rumah
Tidak setiap harapan investor asing harus secara otomatis dianggap sah. Umumnya, majelis arbitrase berpendapat bahwa untuk dapat dipahami, harapan investor asing harus terkait erat dengan representasi tertentu, baik itu janji atau jaminan, dibuat oleh Negara tuan rumah. Dalam istilah lain, sebagaimana dinyatakan oleh Pengadilan Antaris, seorang investor asing “harus menetapkan itu (Sebuah) jelas dan eksplisit (atau tersirat) representasi dibuat oleh atau dikaitkan dengan negara untuk mendorong investasi, (B) representasi seperti itu cukup diandalkan oleh Pengadu, dan (C) representasi ini kemudian ditolak oleh negara.”[10]
Untuk memahami apa yang merupakan representasi spesifik, pengadilan arbitrase perlu menilai semua keadaan yang relevan. Setelah mengingat analisis kasus per kasus, itu Pengadilan El Paso lebih lanjut memutuskan bahwa ada dua jenis komitmen khusus yang dapat diberikan secara obyektif kepada investor asing: “mereka yang spesifik untuk penerima mereka dan mereka yang spesifik mengenai objek dan tujuannya.”[11]
Ekspektasi yang Sah dan Kerangka Legislasi dan Peraturan Umum dari Negara Tuan Rumah
Selain representasi spesifik, Harapan resmi investor asing dapat berakar pada kerangka legislatif dan peraturan umum yang ada pada saat pembuatan investasi mereka. Namun, ini tidak menyiratkan bahwa undang-undang Negara tuan rumah dianggap dibekukan pada saat pembuatan investasi investor asing. Sebagaimana dinyatakan dalam Kasus impregilo, “[T]expectations ekspektasi sah dari investor asing tidak mungkin bahwa Negara tidak akan pernah memodifikasi kerangka hukum, terutama di saat krisis [...].”[12]
Maka muncul pertanyaan pelik mengenai “keseimbangan yang tepat antara stabilitas dan harapan yang sah di satu sisi, dan hak Negara tuan rumah untuk mengubah kerangka peraturan di sisi lain ”.[13] Untuk mengatasi dilema ini, terutama dengan tidak adanya klausa stabilisasi dalam BIT, pengadilan arbitrase telah menyatakan bahwa meskipun masing-masing Negara memiliki hak yang tidak dapat disangkal untuk menggunakan kekuasaan legislatif dan peraturannya, perubahan dalam kerangka kerja seperti itu sama saja dengan pelanggaran terhadap ekspektasi resmi investor asing “dalam hal terjadi perubahan drastis atau diskriminatif”[14] atau "modifikasi yang tidak masuk akal”[15]
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] Kewajiban untuk Menegosiasikan Akses ke Samudra Pasifik (Bolivia v. Chili), ICJ, Pertimbangan, 1 Oktober 2018, kan 162.
[2] M.. kekuatan, Ekspektasi yang Sah dalam Hukum Perjanjian Investasi: Memahami Akar dan Keterbatasan Konsep Kontroversial, 28(1) ICSID Pdt. - FILJ 88, hal. 100: “Kenyataannya tidak ada pengadilan tunggal yang secara tegas menolak untuk menemukan bahwa - setidaknya pada prinsipnya - standar semacam itu mencakup harapan yang sah.”
[3] Perusahaan Internasional El Paso Energy v. Republik Argentina, Kasus ICSID No. ARB / 03/15, Menghadiahkan, 31 Oktober 2011, hal. 119, kan 339. Lihat juga Gavrilovic v. Republik Kroasia, Kasus ICSID No. ARB / 12/39, Menghadiahkan, 26 Juli 2018, hal. 258, kan 954.
[4] Ekuitas MDT v. Republik Chili, Kasus ICSID No. ARB / 01/7, Keputusan tentang Pembatalan, 21 Maret 2007, hal. 28, kan 67.
[5]Tecmed v Teknik Lingkungan. Meksiko, Kasus ICSID No. ARB(DARI)/00/2, Menghadiahkan, 29 Mungkin 2003, hal. 61, kan 154.
[6] Eureko B.V. v. Republik Polandia, untuk, Penghargaan Parsial, 19 Agustus 2005, hal. 76, kan 235.
[7] White Industries Australia Limited v. Republik India, UNCITRAL, Menghadiahkan, 30 November 2011, hal. 93, kan 10.3.6.
[8] dengan. Douglas, Tidak ada jika Tidak Penting untuk Arbitrase Perjanjian Investasi: Barat, Milik mereka sendiri dan Metanaksa, 22(1) Arb. Internasional. 27, hal. 28.
[9] C. McLachlan QC dkk. (Eds.), Arbitrase Investasi Internasional - Prinsip Substantif (2dan ed., 2017), hal. 314, kan 7.179. Lihat juga Crystallex International Corporation v. Venezuela, Kasus ICSID No. ARB(DARI)/11/2, Menghadiahkan, 4 April 2016, hal. 145, kan 552: “[saya]t agak basi untuk mencatat bahwa investor dapat mempertimbangkan kerangka peraturan pada saat keputusan untuk berinvestasi dan mengandalkan niat negara untuk mematuhi hukumnya sendiri (Mematuhi hukum yang telah Anda ditempa). Namun, "harapan" umum sederhana dari kepatuhan negara terhadap hukumnya mungkin tidak selalu dan dengan demikian membentuk dasar dari klaim FET yang berhasil. Ini akan membentuk dasar seperti itu jika bukti diberikan bahwa representasi spesifik untuk manfaat substantif telah frustrasi, atau ada bukti arbitrer, atau perilaku yang tidak transparan dalam penerapan undang-undang tersebut atau bentuk penyalahgunaan kekuasaan.”
[10] Antaris v. Republik Ceko, Casing PCA No. 2014-1, Menghadiahkan, 2 Mungkin 2018, hal. 97, kan 360(3). (penekanan dihilangkan)
[11] Perusahaan Internasional El Paso Energy v. Republik Argentina, Kasus ICSID No. ARB / 03/15, Menghadiahkan, 31 Oktober 2011, hal. 134-135, kan 375.
[12] Impregilo v. Republik Argentina, Kasus ICSID No. ARB / 07/17, Menghadiahkan, 21 Juni 2011, hal. 68, kan 291.
[13] M.. kekuatan, Ekspektasi yang Sah dalam Hukum Perjanjian Investasi: Memahami Akar dan Keterbatasan Konsep Kontroversial, 28(1) ICSID Pdt. - FILJ 88, hal. 113.
[14] Toto Costruzioni Generali v. Republik Lebanon, Kasus ICSID No. ARB / 07/12, Menghadiahkan, 7 Juni 2012, hal. 62, kan 244.
[15] Impregilo v. Republik Argentina, Kasus ICSID No. ARB / 07/17, Menghadiahkan, 21 Juni 2011, hal. 68, kan 291.