Klausul penyelesaian sengketa bertingkat merupakan ciri umum perjanjian arbitrase modern. Khas, ketentuan ini menyatakan bahwa para pihak dalam suatu kontrak dilarang membawa perselisihan ke arbitrase sampai mereka memenuhi langkah-langkah prasyarat tertentu. (disebut "kondisi preseden” ke arbitrase). Namun, meskipun karakter mereka tampak lugas, keberlakuan klausul penyelesaian sengketa bertingkat sering kali tidak pasti dan terkadang dapat dipertanyakan, memperbolehkan salah satu pihak untuk mengajukan sengketanya ke arbitrase tanpa mematuhinya. Memang, sifat ambigu dan problematis dari klausa-klausul ini telah menyebabkan beberapa pakar menyebut topik tersebut sebagai “rawa yang suram”.[1]
Akhirnya, pertanyaan apakah klausul penyelesaian sengketa bertingkat itu mengikat harus ditentukan berdasarkan kasus per kasus, tergantung pada kata-kata spesifik dari perjanjian arbitrase serta keputusan hukum kontrak. Meskipun selalu penting untuk berkonsultasi dengan firma ahli hukum ketika menangani topik yang berbeda-beda, Beberapa prinsip panduan dapat diperoleh dari cara pengadilan dan tribunal sebelumnya menangani permasalahan ini.
Kepastian Ketentuan
Mungkin yang paling penting dari semuanya, syarat-syarat klausul penyelesaian sengketa bertingkat harus cukup pasti agar dapat dilaksanakan. Sebagaimana dicatat oleh pengadilan Inggris di Oh, klausa seperti itu “harus cukup jelas dan pasti dengan mengacu pada kriteria obyektif […] tanpa perlu adanya persetujuan lebih lanjut dari para pihak.”[2]
Dengan demikian, perjanjian di Sulamerika, yang berpendapat bahwa “sebelum rujukan ke arbitrase, [para pihak] akan mengupayakan agar Perselisihan diselesaikan secara damai melalui mediasi” tidak dapat dilaksanakan karena tidak mengacu pada proses mediasi tertentu atau bahkan memberikan petunjuk apapun untuk pemilihan mediator..[3] Inti permasalahannya adalah itu, bahkan jika ditemukan kewajiban untuk mematuhi klausul penyelesaian sengketa bertingkat, hampir mustahil bagi pengadilan untuk menentukan apakah para pihak telah mematuhinya atau tidak.
Salah satu pilihan untuk menghindari masalah serupa adalah dengan merujuk langsung pada seperangkat aturan alternatif penyelesaian sengketa yang spesifik atau pada penyedia layanan tertentu, seperti SELAI atau CEDAR. Klausul yang melakukan hal tersebut secara signifikan lebih mungkin dianggap sebagai preseden kondisi yang mengikat para pihak.
Namun, tingkatan pra-arbitrase yang melibatkan prosedur ad-hoc juga dapat bersifat mengikat. Dalam Kasus Terowongan Saluran, contohnya, persyaratan untuk penetapan ahli ad-hoc sebelum memulai arbitrase dianggap mengikat.[4] Yang penting adalah klausul penyelesaian sengketa bertingkat cukup jelas untuk ditegakkan oleh pengadilan dengan mengacu pada kriteria obyektif.. Dengan demikian, Kayali menjelaskan pentingnya “merumuskan[ing] transisi dari satu langkah ke langkah lainnya” dalam klausul tersebut.[5]
Persyaratan untuk Bernegosiasi dengan Itikad Baik
Dengan nada yang sama, Pengadilan di sejumlah yurisdiksi menyatakan bahwa perjanjian untuk bernegosiasi saja tidak dapat dilaksanakan karena kurangnya kepastian dalam ketentuan-ketentuannya..[6] Hal yang sama berlaku untuk perjanjian apa pun untuk memanfaatkan upaya terbaik untuk menyelesaikan perselisihan secara damai sebelum arbitrase atau mencoba melakukannya dengan itikad baik.. Ungkapan-ungkapan ini harus dihindari ketika menyusun klausul penyelesaian sengketa yang bertingkat karena pada dasarnya tidak ada kepastian, dan beberapa pengadilan dan majelis arbitrase tidak mampu menegakkannya.
Untuk mengilustrasikan hal ini, pengadilan New York dianggap dalam kasus Ruang Tunggu Mocca itu "bahkan ketika diminta untuk menafsirkan klausul dalam kontrak yang secara tegas menyatakan bahwa salah satu pihak harus melakukan upaya terbaiknya, seperangkat pedoman yang jelas untuk mengukur upaya terbaik suatu pihak merupakan hal yang penting dalam penegakan klausul tersebut”.[7]
Pengecualian terhadap prinsip ini adalah kasus di Australia United Group Rail Services Ltd., dimana persyaratan untuk mengadakan “perundingan yang tulus dan beritikad baik” dianggap dapat dilaksanakan.[8] Hal ini menunjukkan bahwa dalam keadaan tertentu, bahkan kesepakatan untuk bernegosiasi dengan itikad baik masih dapat dilaksanakan.
Bahasa Wajib
Elemen kunci selanjutnya dari klausul penyelesaian sengketa bertingkat yang mengikat adalah penggunaan kata-kata wajib seperti “akan” untuk menghubungkan tingkatan. Jika tidak, pengadilan dan tribunal berisiko menemukan bahwa tingkatan klausul penyelesaian sengketa bertingkat bersifat opsional, sehingga memungkinkan pihak-pihak untuk mengabaikannya.
Sebagai contoh, dalam ICC Kasus No. 4230, sebuah klausul yang menyatakan dalam bahasa Perancis bahwa “semua perselisihan yang berkaitan dengan kontrak ini dapat diselesaikan secara damai” dianggap tidak mengikat sebagaimana penggunaan kata “mungkin” menunjukkan bahwa itu adalah pilihan tetapi bukan kewajiban. Pengadilan menetapkan bahwa sifat wajib dari tingkat pra-arbitrase haruslah “ditunjukkan secara tegas.”[9]
Namun, bahkan klausul penyelesaian sengketa bertingkat dengan bahasa wajib terkadang tidak dapat ditegakkan. Begitulah keputusannya keputusan Mahkamah Agung Federal Swiss, yang dianggap sebagai perjanjian berdasarkan Federasi Internasional Insinyur Konsultasi (biasanya disebut sebagai FIDIK) 1999 Ketentuan Kontrak.[10] Khususnya, Ketentuan Kontrak mensyaratkan hal itu, sebelum arbitrase, perselisihan akan dirujuk ke dewan penyelesaian perselisihan. Namun, dua tahun setelah penggugat mengeluarkan pemberitahuan niat untuk melakukannya, dewan seperti itu belum dibentuk. Mahkamah Agung menilai bahwa jangka waktu yang lama tanpa para pihak dapat mematuhi tingkat pra-arbitrase berarti tidak boleh dilaksanakan.. Pada saat itu juga dianggap sangat tidak mungkin bahwa tingkat pra-arbitrase akan mempengaruhi kemungkinan arbitrase berikutnya, sehingga menggagalkan tujuannya.
Ini menunjukkan caranya, di beberapa yurisdiksi, ada kemungkinan untuk menghindari bagian-bagian dari klausul penyelesaian sengketa bertingkat jika tingkatan prasyarat terbukti tidak mungkin untuk diselesaikan atau jika jelas bahwa tingkatan prasyarat tidak akan efektif.
Perlu juga diingat bahwa klausul penyelesaian sengketa bertingkat terkadang a pertimbangan prosedural, dan bukan yurisdiksi. Dengan kata lain, ketidakpatuhan terhadap klausul penyelesaian sengketa bertingkat mungkin tidak mempengaruhi yurisdiksi pengadilan untuk mempertimbangkan sengketa tersebut, meskipun ini tergantung pada hukum yang mengatur perjanjian arbitrase yang mendasarinya.
Kesimpulan
Keberlakuan klausul penyelesaian sengketa bertingkat merupakan sebuah pertanyaan yang beragam, sangat bergantung pada kata-kata dalam perjanjian tertentu dan hukum yang mengaturnya. Agar dapat dilaksanakan, klausul penyelesaian sengketa bertingkat perlu disusun dalam bahasa yang cukup tertentu agar pengadilan dapat menegakkannya dengan mengacu pada kriteria obyektif. Ketentuan yang samar-samar, seperti mereka yang berusaha menciptakan kewajiban untuk bernegosiasi dengan itikad baik, sering kali tidak dilaksanakan karena kurangnya kepastian dalam ketentuan-ketentuannya. Sama pentingnya bagi klausul penyelesaian sengketa bertingkat untuk menggunakan bahasa wajib seperti “akan”, meskipun dalam keadaan tertentu tingkatan wajib pra-arbitrase tersebut mungkin masih dapat dihindari.
[1] G. Lahir dan M. Scekik, “Rawa yang Suram” di C. David, Mempraktikkan Kebajikan dalam Arbitrase Internasional (Pers Universitas Oxford 2015).
[2] Ohpen Operations UK Limited v Invesco Fund Managers Limited [2019] EWHC 2246 (TCC), [2019] BLR 576, ¶32.
[3] CIA Sulamerika. Asuransi Nasional S.A.. v Zurich Brasil Seguros S.A. [2012] EWHC 42 (komunikasi), [2012] 1 Lloyd's Rep 275, ¶¶27-28.
[4] Saluran terowongan Group Ltd. dan satu lagi v Balfour Beatty Construction Ltd. [1993] AC 334, hlm. 345-346.
[5] D. Kayali, Keberlakuan Klausul Penyelesaian Sengketa Berjenjang, 27(6) Jurnal Arbitrase Internasional (2010), hlm. 573-575.
[6] G. Lahir, Arbitrase Komersial Internasional (3edisi ke-rd., 2023), §5.08[SEBUAH].
[7] Ruang Tunggu Mocca, Inc. v. John Misak dkk. (1983) 94 2d M 761, hal. 763-764.
[8] United Group Rail Services Ltd. v Perusahaan Kereta Api New South Wales [2009] NSWCA 177, kan 28.
[9] Kasus ICC No. 4230, Penghargaan Parsial, hal.1.
[10] 4A_124/2014 bulan Juli 7 2014, hlm. 17-19.