Perubahan iklim adalah salah satu fenomena yang paling memprihatinkan di dunia saat ini. Salah satu alat yang digunakan hampir setiap negara untuk memerangi pemanasan global adalah memberi insentif penggunaan sumber energi terbarukan, dibandingkan dengan penggunaan bahan bakar fosil. Umat manusia mengandalkan bahan bakar fosil tanpa mempertimbangkan konsekuensi jangka panjangnya. Perubahan iklim mulai membuka mata para pemimpin dunia dan krisis energi saat ini telah memberikan dorongan baru untuk transisi ke sumber energi terbarukan. Dengan semakin meningkatnya penggunaan energi terbarukan, itu tidak mengherankan sengketa arbitrase energi terbarukan telah menjadi lebih sering.
Kekhususan Proyek Energi Terbarukan
Sebagian besar proyek energi terbarukan dapat dibandingkan proyek konstruksi. Mereka padat modal, urusan jangka panjang dengan masalah teknologi yang rumit. Namun, ada beberapa perbedaan utama juga:
1. Subsidi
Negara sedang mencoba untuk memerangi pemanasan global dengan beralih ke penggunaan sumber energi terbarukan. Mereka sering melakukan ini dengan memberi insentif pada investasi di sektor ini, atau dengan membatasi emisi dan menghapus jenis bahan bakar fosil tertentu secara bertahap. Yang pertama mengarahkan investor asing untuk memanfaatkan peluang dan mengambil bagian dalam pembangunan pembangkit listrik tenaga surya dan angin, diantara proyek lainnya. Namun, masalah dan perselisihan muncul ketika insentif tersebut, sering dalam bentuk subsidi, selanjutnya dicabut. Mengingat bahwa ini sering kali merupakan proyek unggulan yang mendapat sorotan publik yang tinggi, bidang ini sangat dipolitisasi dan kepentingan investor tidak selalu menjadi prioritas utama.
2. Izin dan Komisioning
Bahkan jika ada insentif, dan undang-undang tersebut mendukung investor asing yang menyediakan modal untuk proyek energi terbarukan, ada sejumlah rintangan hukum dan peraturan yang harus mereka atasi dibandingkan dengan proyek konstruksi umum. Baik dalam tahap konstruksi maupun tahap operasi, proyek biasanya harus mematuhi aturan ketat untuk mendapatkan izin yang diperlukan. Jika izin itu terlambat karena alasan apa pun, ini dapat menyebabkan keterlambatan, yang merupakan salah satu penyebab utama dimulainya proses arbitrase energi terbarukan. Pembangkit juga harus terhubung ke jaringan energi nasional, yang merupakan proses lain yang sangat teknis dan sangat diatur dan karena itu sering menjadi penyebab penundaan.
3. Aspek Teknologi
Bidang proyek energi terbarukan sangat bergantung pada teknologi. Teknologi terus berubah dan menjadi lebih murah dari waktu ke waktu. Saat memulai sebuah proyek, ini berarti bahwa semua teknologi baru tersebut harus ditugaskan agar dapat terhubung ke jaringan listrik dan untuk mendapatkan izin yang diperlukan untuk beroperasi.. Karena teknologi menjadi lebih murah, terkadang investor masuk ke dalam kontrak itu, pada saat kontrak sepertinya investasi yang bagus tapi, pada saat serah terima, tidak. Gantinya, lingkungan hukum yang berubah dapat menyebabkan biaya operasional yang lebih tinggi. Kedua faktor ini terkadang membuat investor meminta pengembalian lebih dari yang disepakati sebelumnya dan, jika mereka tidak mendapatkan apa yang menurut mereka pantas mereka dapatkan, mereka mungkin berpaling arbitrase energi terbarukan.
Kerangka Hukum untuk Arbitrase Energi Terbarukan
Sebagian besar sengketa arbitrase energi terbarukan dimulai berdasarkan kontrak yang dibuat antara investor dan Negara tuan rumah atau entitas Negara (mis., PPAs and PPPs) atau, kalau tidak, berdasarkan perjanjian investasi bilateral atau Perjanjian Piagam Energi ("ECT"). Aturan substantif yang berada di bawah pengawasan hampir selalu merupakan aturan kontrak dan undang-undang negara tuan rumah.
Pengadilan Achmea, karena itu, telah memiliki efek mendalam pada arbitrase energi terbarukan di dalam Uni Eropa, terutama setelah Komstroy v. Moldova di mana Pengadilan Kehakiman Uni Eropa memutuskan itu Arbitrase ECT antara investor dari Negara Anggota UE dan Negara Anggota UE lainnya tidak sesuai dengan undang-undang UE.
Juga, karena keterlambatan dalam modernisasi ECT, dan kurangnya perubahan yang dianggap memadai, beberapa Negara di Uni Eropa telah mengumumkan bahwa mereka akan menarik diri dari ECT karena masalah iklim dan menyatakan ketidakcocokan ECT dengan 2015 Perjanjian Paris.
Penting juga untuk menyebutkan bahwa arbitrase bukanlah satu-satunya cara untuk menyelesaikan sengketa energi terbarukan. Karena ini pada dasarnya adalah proyek konstruksi, terkadang Proses DAB dan Penentuan Pakar juga tersedia.
Pertanyaan Hukum dalam Arbitrase Energi Terbarukan
Ketika arbitrase dimulai, sebagian besar perselisihan menyangkut masalah yang mirip dengan arbitrase konstruksi, yaitu, klaim tunda dan klaim untuk pembayaran tambahan karena kenaikan biaya.
Namun, satu masalah yang khusus untuk arbitrase energi terbarukan adalah subsidi yang diberikan kepada investor oleh Negara tuan rumah untuk pengoperasian pembangkit energi hijau. Ketika subsidi ini dicabut, itu harapan yang sah investor bisa dibilang dilanggar, yang pada gilirannya dapat menyebabkan klaim pelanggaran standar perlakuan yang adil dan merata.
Ini adalah kasus dalam kelompok kasus yang paling terkenal, Saga Terbarukan Spanyol, dimana pencabutan subsidi untuk produsen energi terbarukan di Spanyol, dipasangkan dengan peningkatan pajak atas pendapatan pembangkit listrik, menyebabkan lebih dari lima puluh klaim perjanjian dan beberapa perselisihan yang hilang untuk Spanyol. Hal yang sama terjadi di Italia, di mana pemerintah mengurangi nilai subsidi yang diterima sebelumnya di 2014, yang juga menyebabkan kehilangan proses arbitrase energi terbarukan. Ini bukan satu-satunya contoh; banyak negara lain telah menghadapi klaim serupa, termasuk Kanada[1] dan, baru-baru ini, Perancis[2].
Jalan ke Depan – Menyeimbangkan Kepentingan
Dalam kasus arbitrase energi terbarukan, pertanyaan utama hampir selalu adalah bagaimana menyeimbangkan kepentingan investor dengan hak negara tuan rumah untuk mengatur. Penting bahwa Negara tuan rumah selalu memiliki hak untuk melakukan perubahan peraturan. Pertanyaannya, apakah perubahan peraturan tersebut melanggar hak investor asing yang berinvestasi di sektor tertentu. Untuk memudahkan Negara mengetahui apa yang bisa dan tidak bisa mereka lakukan, dan untuk pengadilan arbitrase untuk memutuskan apakah pelanggaran telah terjadi dan apakah kompensasi sudah jatuh tempo, beberapa penulis memberikan kategori yang diharapkan, radikal, perubahan yang tak terduga dan efisien.[3] Perubahan yang diharapkan adalah perubahan yang harus diantisipasi investor, sementara perubahan radikal atau tak terduga tidak dapat diprediksi.[4] Teori pelanggaran efisien pada gilirannya menyatakan bahwa tindakan negara tuan rumah yang mengarah pada pelanggaran hak investor harus mengarah pada manfaat yang lebih besar untuk dianggap sah..[5]
Masalah pamungkas, namun, masih menjadi akar dari semua masalah ini, yaitu perubahan iklim.
[1] Lihat, mis., Windstream Energy LLC v. Pemerintah Kanada, Casing PCA No. 2013-22.
[2] Encavis AG dan lainnya v. Republik Prancis (Kasus ICSID No. ARB/22/22).
[3] Tan Phat Le, Hoang Thai-Hy Nguyen, Menyeimbangkan Kepentingan di Sektor Energi Terbarukan Melalui Kriteria Perubahan Radikal: Biarkan Serigala Menjaga Rumah Ayam?, 25 Juli 2022, Blog Arbitrase Kluwer.
[4] Tan Phat Le, Hoang Thai-Hy Nguyen, Menyeimbangkan Kepentingan di Sektor Energi Terbarukan Melalui Kriteria Perubahan Radikal: Biarkan Serigala Menjaga Rumah Ayam?, 25 Juli 2022, Blog Arbitrase Kluwer, hal. 2.
[5] Tan Phat Le, Hoang Thai-Hy Nguyen, Menyeimbangkan Kepentingan di Sektor Energi Terbarukan Melalui Kriteria Perubahan Radikal: Biarkan Serigala Menjaga Rumah Ayam?, 25 Juli 2022, Blog Arbitrase Kluwer, hal. 2.