Bertentangan dengan apa yang sering dipercayai, sebagian besar kasus arbitrase internasional diselesaikan melalui penyelesaian langsung antara Para Pihak, atau ditarik, dengan relatif sedikit yang melanjutkan ke sidang lisan terakhir.
Berdasarkan Data Resolusi Sengketa, yang dianalisis 3,642 kasus arbitrase komersial internasional sejak 2005, 58.8% kasus arbitrase komersial internasional yang dimulai diselesaikan atau ditarik kembali:[1]
Bahkan, keluar dari ini 3,642 kasus arbitrase komersial internasional yang dimulai, sekedar 13% melanjutkan ke sidang terakhir:[2]
Meskipun ini adalah bukti fakta bahwa hanya terlibat dalam proses arbitrase internasional sering membuat para pihak menyelesaikan perselisihan mereka secara damai., ada alternatif penyelesaian sengketa lainnya (“ADR”) mekanisme yang juga dapat membantu para pihak dalam menyelesaikan perselisihan mereka. Mediasi adalah mekanisme ADR yang paling umum digunakan oleh para pihak sebelum arbitrase, dan lebih jarang setelah dimulainya.
Menyelesaikan Sengketa Internasional Sebelum Arbitrase
Hampir semua lembaga arbitrase internasional menawarkan layanan ADR tambahan untuk membantu para pihak dalam menyelesaikan sengketa mereka tanpa arbitrase. Contohnya, Kamar Dagang Internasional ("ICC”) pertama kali diterbitkan pada 2001 Aturan Penyelesaian Sengketa yang Ramah yang digantikan oleh Aturan Mediasi ICC pada 1 Januari 2014. Aturan Mediasi dikelola oleh ICC International Center for ADR yang merupakan badan administratif terpisah di dalam ICC (Lihat Artikel 1 dari Aturan Mediasi).
Hampir semua lembaga arbitrase internasional menawarkan layanan ADR tambahan untuk membantu para pihak dalam menyelesaikan sengketa mereka tanpa arbitrase. Contohnya, ICC pertama kali diterbitkan pada 2001 Aturan Penyelesaian Sengketa yang Ramah yang digantikan oleh Aturan Mediasi ICC pada 1 Januari 2014. Aturan Mediasi dikelola oleh ICC International Center for ADR yang merupakan badan administratif terpisah di dalam ICC (Lihat Artikel 1 dari Aturan Mediasi).
Menurut Artikel 1(3) dari Aturan Mediasi, istilah mediasi mencakup "prosedur atau prosedur penyelesaian tersebut dan istilah 'Mediator' akan dianggap mencakup pihak netral yang melakukan prosedur atau prosedur penyelesaian tersebut.. Apapun prosedur penyelesaian yang digunakan, istilah 'Proses' seperti yang digunakan dalam Aturan mengacu pada proses yang dimulai dengan dimulainya dan diakhiri dengan penghentiannya sesuai dengan Aturan.”
ICC juga telah diterbitkan Catatan Panduan Mediasi untuk menawarkan panduan kepada para pihak saat memilih dan mengatur mediasi.[3]
Di 2019, ICC terdaftar 35 permintaan baru yang diajukan berdasarkan Aturan Mediasi ICC. Pada saat itu, terlepas dari satu permintaan untuk konsiliasi, pihak secara konsisten memilih mediasi. Kasus yang terlibat 97 Para Pihak. Partai-partai Eropa mendominasi (mewakili 51% dari semua pihak).[4]
Setahun kemudian, selama pandemi COVID, permintaan catatan terdaftar ICC untuk layanan ADR-nya: 77 kasus baru, termasuk 45 mediasi. Pusat Internasional ICC untuk Manajer ADR Alya Ladjimi menyatakan bahwa “[w]Kami senang dengan catatan statistik untuk layanan kami yang menandakan kepercayaan yang tumbuh pada mediasi sebagai cara efektif untuk mengatasi rintangan yang timbul dalam pengaturan komersial di era Covid-19”.[5]
Selain layanan ADR, ICC juga mengusulkan klausul penyelesaian sengketa standar yang dapat dimasukkan oleh para pihak dalam kontrak mereka sebelum sengketa timbul. Klausul semacam itu umumnya mengharuskan itu, sebelum memulai arbitrase, salah satu pihak memberikan pemberitahuan sengketa kepada pihak lawan. Para pihak kemudian harus melakukan upaya untuk menyelesaikan sengketa secara damai. Jika upaya tersebut tidak berhasil, klausul penyelesaian sengketa mungkin memerlukan langkah lebih lanjut seperti mediasi. Klausul ini didefinisikan sebagai klausul penyelesaian sengketa eskalasi, mendorong para pihak untuk terlibat dalam serangkaian mekanisme ADR sebelum beralih ke arbitrase.
Klausul mediasi standar ICC tercantum di bawah ini:
Klausul A: Opsi untuk Menggunakan Aturan Mediasi ICC:
Para pihak dapat kapan saja, tanpa mengurangi proses lainnya, berusaha untuk menyelesaikan setiap perselisihan yang timbul dari atau sehubungan dengan kontrak ini sesuai dengan Aturan Mediasi ICC.
Klausul B: Kewajiban untuk Mempertimbangkan Aturan Mediasi ICC:
Dalam hal terjadi perselisihan yang timbul dari atau sehubungan dengan kontrak ini, para pihak pada awalnya setuju untuk membahas dan mempertimbangkan untuk merujuk sengketa tersebut ke Aturan Mediasi ICC.
(x) Dalam hal terjadi perselisihan yang timbul dari atau sehubungan dengan kontrak ini, para pihak pertama-tama akan merujuk sengketa ke proses di bawah Aturan Mediasi ICC. Dimulainya proses menurut Aturan Mediasi ICC tidak akan mencegah pihak mana pun memulai arbitrasi sesuai dengan sub-klausul y di bawah ini.
(kamu) Semua perselisihan yang timbul dari atau sehubungan dengan kontrak ini pada akhirnya akan diselesaikan berdasarkan Aturan Arbitrase Kamar Dagang Internasional oleh satu atau lebih arbiter yang ditunjuk sesuai dengan Aturan tersebut..
Klausul D: Kewajiban Merujuk Sengketa ke Aturan Mediasi ICC, Diikuti oleh Arbitrase jika Diperlukan:
Dalam hal terjadi perselisihan yang timbul dari atau sehubungan dengan kontrak ini, para pihak pertama-tama akan merujuk sengketa ke proses di bawah Aturan Mediasi ICC. Jika perselisihan belum diselesaikan sesuai dengan Aturan tersebut di dalam [45] hari setelah pengajuan Permohonan Mediasi atau dalam periode lain yang disepakati para pihak secara tertulis, sengketa tersebut pada akhirnya akan diselesaikan berdasarkan Peraturan Arbitrase Kamar Dagang Internasional oleh satu atau lebih arbiter yang ditunjuk sesuai dengan Aturan Arbitrase tersebut..
Klausul penyelesaian sengketa standar ICC biasanya menyediakan lebih dari satu metode penyelesaian sengketa. Langkah kedua atau ketiga dapat diambil dalam upaya untuk menemukan penyelesaian yang damai sebelum memulai arbitrase,[6] seperti penggunaan a Sengketa Dewan Ajudikasi, yang umum dalam kontrak konstruksi.
Perlu diperhatikan bahwa efisiensi metode ADR non-arbitrase bergantung pada kesediaan para pihak untuk berpartisipasi. Mereka tidak diwajibkan untuk berpartisipasi dalam proses tersebut dan tidak terikat oleh keputusan mediator. Memang, mediator hanya memberikan rekomendasi, daripada memberikan keputusan final dan mengikat. Dalam kasus ini, Artikel 10. 2 dari Aturan Mediasi ICC disusun sebagai berikut:
Kecuali semua pihak telah menyetujui sebaliknya secara tertulis atau kecuali dilarang oleh hukum yang berlaku, para pihak dapat memulai atau melanjutkan peradilan apa pun, proses arbitrase atau serupa sehubungan dengan sengketa, terlepas dari Proses berdasarkan Aturan.
Menyelesaikan Sengketa setelah Dimulainya Arbitrase
Seperti yang ditunjukkan pada statistik di atas, mayoritas arbitrase internasional yang dimulai diselesaikan atau ditarik kembali. Selama proses arbitrase, para pihak dan penasihat hukum mereka dapat membahas penyelesaian atau menggunakan mekanisme ADR lainnya untuk menyelesaikan keseluruhan klaim mereka.
Demikian pula, majelis arbitrase dapat mendorong para pihak untuk mempertimbangkan penggunaan metode ADR pada berbagai tahap proses persidangan, terutama setelah keputusan yurisdiksi atau sebelum sidang akhir.
Namun, ada risiko ketika seorang arbiter terlibat dalam mendorong penyelesaian. Risiko yang paling penting adalah persepsi kurangnya ketidakberpihakan. Jika penyelesaian gagal dan arbitrase berlanjut, arbiter dapat kehilangan objektivitas karena informasi yang dipelajarinya selama diskusi penyelesaian. Arbiter dibayar oleh para pihak untuk mencurahkan perhatian mereka pada penyelesaian sengketa sehingga menghasilkan hasil yang rinci dan masuk akal. Promosi penyelesaian umumnya dilihat sebagai peran yang terbatas pada mediator. [7] Mediator dapat bertemu dengan para pihak secara terpisah, menciptakan risiko keberpihakan jika mediator mempelajari informasi rahasia selama percakapan ini atau mengungkapkan perspektif sementara tentang hasil kasus.
Aturan Mediasi ICC menangani masalah ini di Artikel 10.3:
Kecuali semua pihak menyetujui sebaliknya secara tertulis, seorang Mediator tidak akan bertindak atau akan bertindak di pengadilan mana pun, proses arbitrase atau serupa terkait dengan sengketa yang merupakan subjek dari Proses berdasarkan Aturan, apakah sebagai hakim, seorang arbiter, seorang ahli atau perwakilan atau penasihat suatu pihak.
Risiko lainnya adalah bahwa para pihak mungkin merasa dipaksa untuk mengadakan diskusi penyelesaian, haruskah seorang arbiter mempromosikan penyelesaian. Namun, pengguna arbitrase internasional menjadi khawatir dengan biayanya, keterlambatan, dan ketidakefisienan yang terlihat.[8] Untuk mengatasi masalah ini, arbiter mungkin perlu memainkan peran yang lebih penting dalam mempromosikan penyelesaian.
Masalahnya adalah sejauh mana arbiter harus mempromosikan diskusi penyelesaian di antara para pihak. Dalam kasus ini, lembaga memberikan panduan kepada arbiter tentang bagaimana membahas penyelesaian dengan para pihak.
Lampiran IV dari Peraturan Arbitrase ICC mengatur teknik manajemen kasus yang dapat digunakan oleh pengadilan untuk mendorong penyelesaian perselisihan.. Arbiter hanya dapat terlibat dalam diskusi penyelesaian dengan persetujuan dan persetujuan dari para pihak:[9]
h) Penyelesaian perselisihan:
(saya) mendorong para pihak untuk mempertimbangkan penyelesaian semua atau sebagian dari sengketa baik melalui negosiasi atau melalui segala bentuk metode penyelesaian sengketa yang bersahabat. seperti, sebagai contoh, mediasi di bawah Aturan Mediasi ICC;
(ii) jika disepakati antara para pihak dan pengadilan arbitrase, majelis arbitrase dapat mengambil langkah-langkah untuk memfasilitasi penyelesaian perselisihan, dengan ketentuan bahwa segala upaya dilakukan untuk memastikan bahwa setiap penghargaan berikutnya dapat ditegakkan secara hukum.
Karena itu, dengan persetujuan para pihak, arbiter dapat menggunakan alat yang disebutkan di atas untuk mempromosikan hemat biaya, efisien, dan penyelesaian sengketa yang adil. Para pihak juga dapat menggabungkan mediasi dan arbitrase dalam klausul arbitrase mereka untuk meningkatkan peluang mereka untuk menyelesaikan sengketa mereka secara damai..
Terlepas dari pendekatan yang diambil, namun, statistik menunjukkan bahwa mayoritas arbitrase komersial internasional yang dimulai memang diselesaikan, atau ditarik.
[1] Lihat Data Penyelesaian Sengketa, Tersedia di: https://www.disputeresolutiondata.com/what_happens_when_cases_do_not_settle_before_a_hearing (terakhir diakses 14 Mungkin 2021).
[2] Artikel 1.3. dari Aturan Mediasi ICC.
[3] 2014 Catatan Panduan Mediasi.
[4] Penyelesaian Sengketa ICC 2019 Statistik, hal. 19.
[5] Pusat Internasional ICC untuk Deklarasi Manajer ADR Alya Ladjimi.
[6] Lihat Klausul Eskalasi dalam Aturan Mediasi ICC - Hukum Aceris tertanggal 19 Juni 2016.
[7] Thomas J.. stipanowich & Zachary P.. Ulrich, Arbitrase dan Penyelesaian Komersial: Wawasan Empiris tentang Peran yang Dimainkan Arbiter, 6 PENN. ST. Y.B. ARB. MEDIASI 1, hal. 1 (2014).
[8] 2021 Survei Arbitrase Internasional: Mengadaptasi arbitrase ke dunia yang berubah, Universitas Queen Mary, London bekerja sama dengan White & Kasus, hlm. 5-6 dan 13.
[9] Lampiran IV, para h dari Aturan Arbitrase ICC (penekanan ditambahkan).