Menyusun klausul arbitrase internasional dalam kontrak Anda tampak seperti tugas sederhana sejak awal. Ada banyak contoh online – yang perlu Anda lakukan adalah mengambil templat yang ada, salin / tempel dan sesuaikan dengan kebutuhan Anda. Namun, apakah ini benar??
Arbitrase umumnya dianggap lebih cepat, metode penyelesaian perselisihan yang lebih murah dan lebih rahasia dibandingkan dengan litigasi. Ini hanya benar jika dasar yang mendasari setiap proses arbitrase – perjanjian untuk menengahi – dirancang dengan benar, valid dan dapat ditegakkan. Melalui perjanjian mereka untuk menengahi para pihak tidak hanya menyatakan kesediaan mereka untuk mengajukan perselisihan mereka ke arbitrase tetapi juga menentukan aspek-aspek prosedur yang ingin mereka butuhkan. Untuk mendapatkan penghargaan yang akhirnya dapat ditegakkan, langkah pertama ini – perjanjian arbitrase yang dirancang dengan benar sangat penting. Artikel ini memberikan sepuluh kiat tentang apa yang harus dimasukkan dan diperhatikan saat menyusun klausul arbitrase dalam kontrak Anda.
1. Perjanjian Ekspres untuk Arbitrase
Langkah pertama adalah agar para pihak menjadi jelas dalam menyatakan kesediaan mereka untuk mengajukan perselisihan mereka ke arbitrase. Bahasa yang digunakan sangat penting- tidak pernah menggunakan kata-kata permisif seperti "mungkin" atau "mungkin" tetapi sebaliknya menggunakan kata-kata yang mengungkapkan kewajiban yang mengikat secara hukum seperti "harus" atau "akan". Anda ingin menjadi jelas apakah arbitrase itu wajib atau opsional.
2. Pilih antara Institusi atau untuk Arbitrasi
Langkah kedua adalah memilih antara apa yang disebut institusional atau untuk arbitrasi. Secara institusional (juga disebut administered) arbitrasi, para pihak memilih lembaga arbitrase yang akan membantu mereka dalam aspek logistik dari persidangan dan hal-hal praktis lainnya. Beberapa contoh umum adalah Kamar Dagang Internasional (ICC), Pengadilan Arbitrase London (LCIA), Pengadilan Arbitrase Permanen (PCA), Kamar Dagang Stockholm (SCC), Pusat Arbitrase Internasional Singapura (SIAC) dan Pusat Arbitrase Internasional Hong Kong (Hiac). Daftar lengkap lembaga arbitrase utama dapat diakses sini. Bantuan ini untuk pertukaran sedikit biaya. untuk arbitrasi, di samping itu, lebih fleksibel dalam arti bahwa para pihak memiliki kebebasan (dan kewajibannya) untuk mengatur seluruh proses arbitrase sesuai keinginan dan menyesuaikannya dengan kebutuhan mereka sendiri. Tidak ada lembaga yang terlibat dalam proses ini, tetapi masih ada kebutuhan (dan rekomendasi) bagi para pihak untuk menunjuk sepertiga, pihak netral (dikenal sebagai "otoritas penunjukan") untuk memiliki kata akhir tentang pemilihan arbiter jika para pihak gagal untuk menyetujui, seperti yang sering terjadi.
3. Pilih Seperangkat Aturan Arbitrase
Langkah ketiga yang paling penting adalah memilih seperangkat aturan arbitrase, yang menyediakan kerangka kerja prosedural untuk proses. Dengan memilih seperangkat aturan arbitrase yang lengkap, para pihak telah menyelamatkan diri dari keharusan menyetujui semua aspek prosedural sehubungan dengan proses persidangan., karena aturan adalah seperangkat aturan komprehensif yang mengatur aspek prosedural arbitrase dan telah dicoba dan diuji. Setiap lembaga memiliki klausa model yang disarankan untuk pihak yang ingin memasukkannya dalam kontrak mereka. Daftar lengkap klausa model yang disarankan dari lembaga-lembaga terkemuka tersedia sini dan para pihak sangat dianjurkan untuk memasukkan salah satu klausul yang direkomendasikan untuk menghindari apa yang disebut “patologi” dan klausa yang tidak dapat diberlakukan. Dalam kasus untuk arbitrasi, para pihak biasanya memilih seperangkat aturan arbitrase yang dikembangkan oleh Komisi PBB tentang Hukum Perdagangan Internasional (“Aturan UNCITRAL”), yang secara khusus dirancang untuk arbitrase yang tidak dikelola.
4. Kursi Arbitrasi
Kursi arbitrase (juga dikenal sebagai tempat arbitrase) sangat penting karena menentukan hukum yang mengatur prosedur arbitrase (hukum acara, atau lex arbitrii). Pihak harus memilih tempat yang netral, misalnya mereka biasanya memilih tempat di mana pengadilan lokal kemungkinan besar akan menegakkan perjanjian dan mendukung proses arbitrase, seperti Paris, Jenewa atau London. Kursi arbitrase adalah rumah hukum arbitrase sehingga para pihak harus memberikan perhatian khusus karena pilihan tersebut dapat memiliki konsekuensi hukum penting. Sebagai aturan umum, para pihak harus selalu memilih tempat di yurisdiksi yang merupakan penanda tangan 1958 Konvensi New York tentang Pengakuan dan Penegakan Penghargaan ("Konvensi New York”) dan yang hukum nasionalnya umumnya mendukung arbitrase.
5. Menentukan Lingkup Arbitrase
Pastikan untuk secara hati-hati mendefinisikan ruang lingkup arbitrase juga. Kecuali Anda setuju bahwa semua perselisihan, termasuk klaim gugatan dan ganti rugi ekstra-kontrak lainnya, yang timbul dari kontrak dan dari hubungan bisnis harus arbitrasi, pastikan untuk mengecualikan perselisihan yang tidak akan diajukan ke arbitrase. Berhati-hatilah dengan hukum kursi dan apakah undang-undang tersebut secara eksplisit mengecualikan masalah dan perselisihan tertentu sebagai sesuatu yang tidak dapat digabungkan (seperti hukum keluarga di sebagian besar yurisdiksi).
6. Definisikan hukum yang Mengatur
Para pihak juga harus menentukan hukum yang mengatur (juga dikenal sebagai "hukum substantif") yang biasanya diatur dalam klausa terpisah dari klausul arbitrase. Penting untuk dicatat bahwa hukum yang mengatur kontrak tidak sama dengan hukum arbitrase atau hukum prosedural yang mengatur arbitrase. Meskipun para pihak diizinkan untuk secara eksplisit setuju bahwa itu akan menjadi hukum yang sama, cukup umum untuk hukum pemerintahan berbeda dari hukum acara.
7. Arbiter
Pertimbangan yang cermat juga harus diberikan pada cara penunjukan arbiter(S) dan konstitusi pengadilan. Dalam sebagian besar kasus, proses akan di hadapan satu arbiter (seorang Arbiter Tunggal) atau panel tiga anggota (Pengadilan Arbitrase). Jumlahnya harus non-even dalam peristiwa apa pun. Jumlah arbiter memiliki dampak pada biaya keseluruhan dan durasi arbitrase (tiga arbiter akan lebih mahal dari satu arbiter dan mungkin membutuhkan waktu lebih lama untuk mengeluarkan putusan). Tidak perlu menentukan jumlah arbiter dalam klausul arbitrase. Sementara para pihak memiliki opsi untuk memutuskan masalah ini setelah sengketa muncul, Kerugian utama dari pendekatan ini adalah bahwa jika para pihak tidak menyetujui jumlah arbiter, ini menyebabkan penundaan yang tidak perlu pada keseluruhan proses.
8. Menunjuk Otoritas
Dalam hal arbitrase institusional, banyak aturan prosedural menetapkan aturan baku tentang penunjukan arbiter. Namun, dalam sebuah untuk arbitrase penting untuk menetapkan metode pemilihan dan penggantian arbitrator. Tidak ada ketentuan khusus seperti itu, pengadilan di tempat arbitrase mungkin harus turun tangan untuk membuat penunjukan / penggantian yang diperlukan karena sulit bagi para pihak untuk menyetujui arbiter begitu sengketa muncul. Di bawah Aturan UNCITRAL, dalam hal para pihak belum menentukan otoritas penunjukan, itu adalah Sekretaris Jenderal Pengadilan Arbitrase Permanen yang menunjuk otoritas penunjukan secara default.
9. Bahasa
Saat memilih bahasa proses, para pihak tidak hanya harus mempertimbangkan bahasa kontrak tetapi juga dokumentasi terkait. Perhatikan bahwa memilih satu bahasa selalu lebih disukai daripada beberapa opsi. Ini adalah elemen opsional, dan tidak adanya persetujuan eksplisit dari para pihak, bagi para arbiter untuk memutuskan bahasa arbitrase.
10. Mediasi / Negosiasi- Klausa Arbitrase Bertingkat
Klausul arbitrase bertingkat - yang menyediakan mediasi, negosiasi atau bentuk penyelesaian sengketa alternatif lainnya (ADR) sebelum memulai arbitrase adalah bagian yang sering dari klausul arbitrase yang dirancang saat ini. Mungkin bermanfaat bagi pihak-pihak untuk mencoba menegosiasikan penyelesaian perselisihan mereka sebelum terlibat dalam proses arbitrase yang lebih panjang dan lebih mahal, meskipun mungkin juga hanya membuang-buang waktu dan biaya. Masalah penting untuk dipertimbangkan ketika memasukkan klausa multi-tier adalah untuk memperjelas apakah itu wajib atau opsional. Jika para pihak menggunakan kata-kata wajib seperti "harus", jalan lain untuk mediasi atau negosiasi adalah suatu kondisi preseden untuk arbitrase. Dalam hal ini sangat penting untuk memasukkan batas waktu eksplisit di luar mana perselisihan dapat diajukan ke arbitrasi. Jika para pihak menggunakan kata-kata seperti "mungkin", ini dapat berarti bahwa mediasi atau negosiasi hanya bersifat opsional dan para pihak dapat melakukan arbitrasi segera setelah perselisihan muncul.
11. Kewajiban Kerahasiaan
Aturan Arbitrase tertentu menyediakan ketentuan kerahasiaan bawaan. Namun, para pihak bebas dan didorong untuk memasukkan kewajiban kerahasiaan dan solusi tegas atas pelanggaran mereka, karena tidak semua klausul arbitrase mensyaratkan kerahasiaan dan undang-undang banyak kursi arbitrase juga tidak mensyaratkan hal ini. Ruang lingkup kewajiban ini dapat bervariasi – dari pengungkapan keberadaan arbitrase, untuk kerahasiaan dokumen, bukti atau korespondensi antara para pihak dan pengadilan dan penghargaan sementara dan / atau final.
Daftar ini tidak lengkap - dan ada detail dan elemen opsional lain yang mungkin ingin dipertimbangkan oleh para pihak. Di 2010, Asosiasi Pengacara Internasional menerbitkan Pedoman IBA untuk Penyusunan Klausul Arbitrase Internasional, Tersedia disini, yang merupakan panduan komprehensif untuk menyusun klausul arbitrase dan memastikan ada klausa yang sah dan dapat diberlakukan yang memberi Anda akses penuh ke arbitrase begitu sengketa timbul.
- Nina Jankovic, Hukum Aceris, Firma Hukum Arbitrase Internasional