Tanggal penilaian investasi yang diambil alih merupakan faktor penting dalam menilai jumlah kompensasi yang harus dibayarkan dalam arbitrase investor-Negara, karena nilai investasi dapat berubah secara dramatis seiring berjalannya waktu.
Pengadilan arbitrase sangat menyadari bahwa nilai investasi berubah seiring waktu. Sebagai contoh, Pengadilan Klaim Iran-AS menyatakan bahwa “[T]Pilihan tanggal pengambilan bukan tanpa signifikansi karena nilai bunga yang diambil alih pemegang saham dapat berubah secara dramatis selama waktu di sekitarnya. "[1]
Penentuan tanggal penilaian yang benar tergantung pada sifat acara yang menimbulkan tanggung jawab internasional dari Negara tuan rumah. Adalah agak umum bahwa pengadilan arbitrase investasi mengikuti metode penilaian yang berbeda dalam kasus pengambilalihan dan dalam kasus non-pengambilalihan (yaitu, pelanggaran ketentuan perjanjian lainnya, seperti standar perlindungan dan keamanan penuh, standar perawatan yang adil dan merata, dll.).
Dalam hal pengambilalihan investasi, penentuan tanggal penilaian investasi yang diambil alih juga tergantung pada sifat pengambilalihan itu sendiri. Karena itu, perlu dibuat perbedaan antara pengambil-alihan yang sah dan tidak sah.
Tanggal Penilaian dalam hal Pengambilalihan yang Sah
Tentang pengambilalihan yang sah (Negara memang memiliki hak untuk mengambil alih investasi asing berdasarkan hukum internasional, selama diminta, kompensasi yang memadai dan efektif dibayarkan), sebagian besar perjanjian investasi bilateral ("BIT") mendefinisikan tanggal penilaian sebagai saat pengambilalihan[2] atau momen sesaat sebelum pengambilalihan.[3] Pendekatan ini juga dikemukakan dalam Pasal IV(3) dari Pedoman Bank Dunia tentang Perlakuan Investasi Asing Langsung: “Kompensasi akan dianggap ‘memadai’ jika didasarkan pada nilai pasar wajar dari aset yang diambil, nilai tersebut ditentukan segera sebelum waktu pengambilan atau keputusan untuk mengambil aset tersebut diketahui publik.”
Metode penentuan tanggal penilaian ini disebut pendekatan ex ante, di mana "pihak yang dirugikan akan menerima nilai investasi pada saat pengambilan, disesuaikan pada saat pemberian dengan tingkat bunga pra-penilaian yang sesuai (dengan bunga pasca-penghakiman biasanya bertambah setelahnya sampai pembayaran).”[4]
Jadi, jika suatu Negara mengambil alih sebidang tanah pada tanggal X, yang kemudian meningkat nilainya menurut tanggal Y saat arbitrase dimulai, investor asing biasanya hanya berhak atas kompensasi yang setara dengan nilai tanah pada tanggal X.
Tanggal Penilaian dalam Acara Pengambilalihan yang Melanggar Hukum
Metode untuk menentukan tanggal penilaian dalam kasus pengambil-alihan yang tidak sah jarang diberikan dalam instrumen investasi secara eksplisit, yang sebaliknya fokus pada kompensasi untuk pengambilalihan yang sah. Pengambilalihan yang melanggar hukum adalah pengambil-alihan yang tidak memenuhi ketentuan untuk pengambilalihan yang diatur dalam hukum internasional.
Kompensasi untuk pengambil-alihan yang tidak sah umumnya didasarkan pada penilaian “perbedaan antara situasi keuangan aktual dari orang yang terkena dampak dan situasi keuangan di mana ia berada., jika pengambilalihan itu tidak terjadi. "[5] Demikian, penentuan tanggal penilaian harus mengikuti pola yang sama karena perbandingan semacam itu “secara logis hanya dapat dilakukan pada hari penilaian atau penghargaan.”[6]
Penilaian ex post ini mengikuti prinsip kompensasi penuh yang diputuskan dalam Kasing PCIJ Chorzow. Dalam pendapatnya yang sependapat dalam kasus Amoco, Hakim Brower secara akurat menyatakan bahwa “[saya]dalam kasus pengambilan yang melanggar hukum [...] baik pihak yang terluka harus benar-benar dikembalikan ke kenikmatan hartanya, atau, apakah ini mustahil atau tidak praktis, dia akan diberikan ganti rugi yang setara dengan yang lebih besar dari (saya) nilai dari usaha pada tanggal kerugian (lagi termasuk untung yang hilang), dinilai berdasarkan informasi yang tersedia pada tanggal tersebut, dan (ii) nilainya (juga termasuk untung yang hilang) seperti yang ditunjukkan oleh kemungkinan kinerjanya setelah tanggal kehilangan dan sebelum tanggal pemberian, berdasarkan pengalaman post-taking yang sebenarnya, plus (di kedua alternatif) kerusakan konsekuensial [...]inilah yang dikatakan Pabrik Chorzow. ”[7]
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] Sedco International v. Perusahaan Minyak Nasional Iran dan Republik Islam Iran, Interlocutory Award bertanggal 24 Oktober 1985, untuk. 22.
[2] Lihat misalnya BIT Siprus-Hongaria, Artikel 4(2). Lihat juga Rumeli Telekom v. Republik Kazakhstan, Kasus ICSID No. ARB / 05/16, Penghargaan bertanggal 29 Juli 2008, hlm. 215-216, untuk. 788: “[T]Momen ketika pengambil-alihan itu terjadi tidak ditentukan oleh prinsip hukum internasional apa pun, tetapi pertanyaan tentang fakta harus ditentukan oleh Pengadilan dalam keadaan khusus kasus ini. Dalam beberapa kasus momen pengambil-alihan dapat secara jelas ditetapkan oleh satu tindakan pengambil-alihan. Dalam kasus lain, seperti kasus sekarang, pengambil-alihan bisa bertahap atau ‘merayap,'Atau mungkin tidak langsung dan bukan langsung, sehingga untuk menentukan saat pengambilalihan dapat menjadi masalah penilaian daripada bukti langsung dan jelas. "
[3] Lihat misalnya BIT Barbados-Venezuela, Artikel 5.1; BIT Kazakhstan-Turki, Artikel III(2). Lihat juga Tidewater v. Republik Bolivarian Venezuela, Kasus ICSID No. ARB / 10/5, Penghargaan bertanggal 13 Maret 2015, hal. 53, terbaik. 159-160: “Ini adalah untuk menerapkan standar perjanjian kompensasi untuk pengambil-alihan [...]. Artikel 5 itu sendiri menetapkan bahwa apa yang harus ditentukan adalah value nilai pasar dari investasi yang diambil alih segera sebelum pengambilalihan '. Dengan kata lain, pertanyaannya adalah apa yang pembeli rela akan membayar penjual yang bersedia untuk investasi yang diambil alih pada waktu itu [...]. Jenis penilaian seperti ini biasa disebut dengan steno sebagai penilaian ex ante, karena berusaha untuk menentukan nilai investasi sebelum tindakan pengambilalihan. "
[4] J. Penyanyi tenor, Panduan untuk Kerusakan dalam Arbitrase Internasional, Publikasi GAR (2017), hal. 104.
[5] saya. Marboe, Perhitungan kompensasi dan kerusakan dalam hukum investasi internasional, Pers Universitas Oxford (2017), 2nd ed., hal. 135, untuk. 3.285.
[6] idem.
[7] Amoco International Finance Corporation v. Republik Islam Iran, Pendapat yang sama dari Hakim Brower, untuk. 18.