Klaim variasi dalam arbitrase internasional yang melibatkan konstruksi adalah hal biasa. Selama proyek konstruksi, tidak jarang sebuah proyek mengalami perubahan. Hal ini mungkin timbul karena pemberi kerja perlu mengubah lingkup pekerjaan semula yang tidak dapat lagi dilakukan setelah proyek dimulai, atau kontraktor menemukan sesuatu yang memerlukan perubahan ruang lingkup pekerjaan. Apakah suatu perubahan merupakan suatu variasi dan, karena itu, pihak mana yang menanggung risiko perubahan itu, terutama tergantung pada ketentuan kontrak.
Apa itu Klaim Variasi??
Sebelum menjawab pertanyaan ini, istilah variasi harus didefinisikan. Variasi adalah perubahan yang mengubah semua atau sebagian dari tatanan yang ada. Biasanya diminta oleh majikan, berdampak langsung pada pekerjaan yang dijelaskan dalam kontrak.
Ada banyak keadaan valid yang dapat mempengaruhi biaya dan jadwal proyek secara keseluruhan. Contohnya, jika perubahan meningkatkan biaya, itu dapat mempengaruhi pemberi kerja dengan meningkatkan keseluruhan anggaran atau jadwal. Perubahan juga dapat memerlukan beberapa jenis modifikasi desain dan mempengaruhi kontraktor dengan memodifikasi rencana kerja, membutuhkan lebih banyak waktu untuk menyelesaikan proyek.
Ketika majikan mengeluarkan instruksi tertulis untuk pekerjaan variasi, kontraktor mungkin memenuhi syarat untuk mengklaim biaya tambahan yang dikeluarkan untuk pekerjaan tambahan. Kontraktor biasanya perlu melaksanakan pekerjaan yang diinstruksikan sambil menunggu penilaian variasi.
Setelah kontraktor menyelesaikan pekerjaan variasi, itu harus mengajukan klaimnya bersama dengan klaim kemajuan. Klaim untuk pekerjaan ekstra yang dilakukan disebut sebagai klaim variasi.
Klausa Variasi
Variasi sering disediakan dalam kontrak lump sum. Kontrak ini adalah kontrak dimana total harga diketahui sebelum pekerjaan dimulai di lokasi. Kontraktor setuju untuk melakukan sejumlah pekerjaan tertentu untuk jumlah tertentu.
Tidak ada persyaratan untuk memiliki mekanisme penetapan harga yang sama untuk variasi seperti untuk harga kontrak asli, dan tidak jarang mekanisme penetapan harga kontrak berbeda dengan mekanisme penetapan harga untuk suatu variasi. Pada kenyataannya, variasi umumnya dinilai dengan mengacu pada tarif dan harga, atau referensi ke biaya pekerjaan variasi.
Di Lucas Earthmovers Pty Limited v Anglogold Ashanti Australia Limited,[1] klaim yang diajukan oleh kontraktor termasuk pembayaran untuk variasi berdasarkan kontrak. Kontrak, namun, disediakan untuk klausul "tidak ada kerusakan karena penundaan" yang dirancang sebagai berikut::
Tanpa mengesampingkan ketentuan lain dari Kontrak ini, Kontraktor tidak berhak untuk menuntut Kewajiban apa pun yang diakibatkan oleh keterlambatan atau gangguan apa pun (bahkan jika disebabkan oleh suatu tindakan, wanprestasi atau kelalaian Perusahaan atau Insan Perusahaan (tidak sedang dipekerjakan oleh Kontraktor)) dan klaim untuk perpanjangan waktu berdasarkan Klausula 18.3 akan menjadi satu-satunya ganti rugi Kontraktor sehubungan dengan keterlambatan atau gangguan apa pun dan Kontraktor tidak berhak mengajukan klaim lain apa pun.
Pengadilan Federal Australia harus memutuskan apakah klausul "tidak ada kerusakan karena penundaan" mencegah kontraktor diberikan biaya terkait waktu ketika penundaan tersebut merupakan akibat dari variasi berdasarkan kontrak.. Pengadilan menganggap bahwa biaya terkait waktu termasuk dalam tarif yang berlaku untuk variasi dalam kontrak. Ia menambahkan bahwa jika tidak ada tarif yang berlaku dalam kontrak untuk pekerjaan variasi, maka penilaian variasi dapat mencakup jumlah yang wajar untuk biaya terkait waktu.
Pengajuan Klaim Variasi
Kontrak yang dirancang dengan baik cenderung berisi prosedur penilaian variasi yang dapat berdampak pada klaim variasi kontraktor.
Contohnya, melihat Buku Merah FIDIC,[2] yang merupakan salah satu bentuk standar kontrak konstruksi yang paling umum digunakan oleh para pihak, Ayat 13.3 dari Buku Merah FIDIC menentukan prosedur di mana variasi dapat dimulai.[3] Variasi dapat dimulai baik dengan instruksi atau dengan permintaan proposal.
Mengenai variasi yang diprakarsai oleh instruksi, Ayat 13.3.1 menetapkan bahwa pemberi kerja harus memberikan pemberitahuan kepada kontraktor saat menginstruksikan variasi. Kontraktor kemudian harus menyerahkan kepada pemberi kerja program rinci dari berbagai pekerjaan yang harus dilakukan. Setelah itu, majikan dapat menerima atau menentukan perpanjangan waktu (jika ada) dan penyesuaian harga kontrak:[4]
13.3.1 Variasi dengan Instruksi
Insinyur dapat menginstruksikan Variasi dengan memberikan Pemberitahuan (menjelaskan perubahan yang diperlukan dan menyatakan persyaratan apa pun untuk pencatatan Biaya) kepada Kontraktor sesuai dengan Sub-Klausula 3.5 [Instruksi Insinyur].
Kontraktor harus melanjutkan pelaksanaan Variasi dan harus dalam waktu 28 hari (atau jangka waktu lain yang diusulkan oleh Kontraktor dan disetujui oleh Enjinir) menerima instruksi Insinyur, menyerahkan kepada Insinyur rincian rincian termasuk::
(Sebuah) deskripsi dari beragam pekerjaan yang dilakukan atau yang akan dilakukan, termasuk rincian sumber daya dan metode yang diadopsi atau diadopsi oleh Kontraktor;
(B) program untuk pelaksanaannya dan proposal Kontraktor untuk setiap modifikasi yang diperlukan (jika ada) ke Program sesuai dengan Sub-Klausula 8.3 [Program] dan menuju Waktu Penyelesaian; dan
(C) usulan Kontraktor untuk penyesuaian Harga Kontrak dengan menilai Variasi sesuai dengan Klausula 12 [Pengukuran dan Penilaian], dengan keterangan pendukung (yang harus mencakup identifikasi setiap perkiraan jumlah dan, jika Kontraktor mengeluarkan atau akan mengeluarkan Biaya sebagai akibat dari modifikasi yang diperlukan pada Waktu Penyelesaian, akan menunjukkan pembayaran tambahan (jika ada) dimana Kontraktor menganggap bahwa Kontraktor berhak). Jika Para Pihak telah menyetujui penghapusan pekerjaan apa pun yang harus dilakukan oleh orang lain, usul Kontraktor juga dapat mencakup jumlah kerugian keuntungan dan kerugian lain dan kerusakan yang diderita (atau menderita) oleh Kontraktor sebagai akibat dari kelalaian tersebut.
Kemudian, Kontraktor harus menyampaikan rincian lebih lanjut yang mungkin secara wajar diminta oleh Enjinir.
Insinyur kemudian akan melanjutkan di bawah Sub-Klausula 3.7 [Kesepakatan atau Penentuan] untuk menyetujui atau menentukan:
(saya) EOT, jika ada; dan / atau
(ii) penyesuaian Harga Kontrak (termasuk penilaian Variasi sesuai dengan Klausula 12 [Pengukuran dan Penilaian] menggunakan jumlah terukur dari pekerjaan yang bervariasi)
(dan, untuk tujuan Sub-Klausula 3.7.3 [Batas waktu], tanggal Enjinir menerima pengajuan Kontraktor (termasuk rincian lebih lanjut yang diminta) adalah tanggal dimulainya batas waktu untuk persetujuan berdasarkan Sub-Klausula 3.7.3). Kontraktor berhak atas EOT dan/atau penyesuaian Harga Kontrak tersebut, tanpa persyaratan apa pun untuk mematuhi Sub-Klausula 20.2 [Klaim Untuk Pembayaran dan/atau EOT].
Sesuai dengan ketentuan Klausul 13.3.2 Buku Merah FIDIC, ketika ada instruksi yang dikeluarkan secara tertulis untuk pekerjaan variasi, kontraktor berhak untuk mengklaim biaya tambahan yang dikeluarkan untuk pekerjaan tambahan. Demikian, kontraktor perlu melaksanakan pekerjaan yang diinstruksikan sambil menunggu penilaian variasinya.
Beralih ke variasi dengan permintaan proposal, sesuai dengan Klausul 13.3.2 Buku Merah FIDIC, majikan dapat meminta proposal dari kontraktor sebelum menginstruksikan variasi. Kontraktor kemudian harus mengajukan proposalnya atau memberikan alasan mengapa ia tidak dapat memenuhinya. Jika majikan menyetujui proposal, itu harus menginstruksikan variasi:[5]
13.3.2 Variasi berdasarkan Permintaan Proposal
Insinyur dapat meminta proposal, sebelum menginstruksikan Variasi, dengan memberikan Pemberitahuan (menggambarkan perubahan yang diusulkan) kepada Kontraktor.
Kontraktor harus menanggapi Pemberitahuan ini sesegera mungkin, oleh keduanya:
(Sebuah) mengajukan proposal, yang harus mencakup hal-hal seperti yang dijelaskan dalam sub-paragraf (Sebuah) untuk (C) dari Sub-Klausul 13.3.1 [Variasi dengan Instruksi]; atau
(B) memberikan alasan mengapa Kontraktor tidak dapat memenuhi (jika ini masalahnya), dengan mengacu pada hal-hal yang dijelaskan dalam sub-paragraf (Sebuah) untuk (C) dari Sub-Klausul 13.1 [Hak untuk Bervariasi].
Jika Kontraktor mengajukan proposal, Insinyur harus, sesegera mungkin setelah menerimanya, menanggapi dengan memberikan Pemberitahuan kepada Kontraktor yang menyatakan persetujuannya atau sebaliknya. Kontraktor tidak boleh menunda pekerjaan apa pun sambil menunggu tanggapan.
Jika Insinyur memberikan persetujuan untuk proposal, dengan atau tanpa komentar, Insinyur kemudian akan menginstruksikan Variasi. Kemudian, Kontraktor harus menyampaikan rincian lebih lanjut yang mungkin secara wajar diminta oleh Enjinir dan paragraf terakhir dari Sub-Klausula 13.3.1 [Variasi dengan Instruksi] akan berlaku.
Jika Insinyur tidak memberikan persetujuan untuk proposal, dengan atau tanpa komentar, dan jika Kontraktor telah mengeluarkan Biaya sebagai akibat dari penyerahannya, Kontraktor berhak tunduk pada Sub-Klausul 20.2 [Klaim Untuk Pembayaran dan/atau EOT] untuk pembayaran Biaya tersebut.
Di 2021, Pengadilan Tinggi Singapura harus memutuskan apakah pekerjaan yang diinstruksikan secara lisan dapat dianggap sebagai variasi.[6] Dibutuhkan pendekatan yang ketat dan mempertimbangkan bahwa jika kontrak memberikan variasi untuk dilakukan hanya berdasarkan instruksi tertulis, maka tidak ada klaim untuk pembayaran yang dapat dilakukan ketika variasi telah diinstruksikan secara lisan. Keputusan Pengadilan Tinggi Singapura memaksa kontraktor yang menerima perintah variasi secara lisan untuk meminta konfirmasi instruksi secara tertulis.
Apa yang Terjadi Jika Terjadi Sengketa Variasi??
Seperti yang dijelaskan di atas, variasi dapat diatur dalam kontrak, tetapi mereka juga dapat terjadi di luar kontrak yang akan menimbulkan klaim yang berbeda.
Klaim untuk Hutang atau Kerusakan
Ketika kontrak mencakup ketentuan variasi, jika variasi yang disengketakan dicakup oleh ketentuan, maka itu akan menjadi klaim berdasarkan kontrak yang memenuhi syarat sebagai klaim hutang atau klaim ganti rugi. Setelah kontraktor menyelesaikan pekerjaan variasi, itu harus mengajukan klaimnya bersama dengan klaim kemajuan. Klaim untuk pekerjaan ekstra yang dilakukan disebut sebagai klaim variasi. Kontraktor berhak atas pembayaran elemen tak terbantahkan dari variasi atau pemberian perpanjangan waktu.
Ketika ada elemen yang disengketakan dari variasi apa pun, Buku Merah FIDIC, contohnya, mengharuskan kontraktor untuk memperlakukannya sebagai klaim berdasarkan Klausula 20.1. Klausul ini mencantumkan klaim yang tersedia bagi pemberi kerja dan kontraktor:[7]
Klaim mungkin timbul:
(Sebuah) jika Pengguna Jasa menganggap bahwa Pengguna Jasa berhak atas pembayaran tambahan apapun dari Kontraktor (atau pengurangan Harga Kontrak) dan/atau perpanjangan DNP;
(B) jika Kontraktor menganggap bahwa Kontraktor berhak atas pembayaran tambahan dari Pengguna Jasa dan/atau EOT; atau
(C) jika salah satu Pihak menganggap bahwa dia berhak atas hak lain atau ganti rugi terhadap Pihak lainnya. Hak atau keringanan lain tersebut dapat dalam bentuk apa pun (termasuk sehubungan dengan sertifikat apa pun, penentuan, petunjuk, Melihat, pendapat atau penilaian Insinyur) kecuali sejauh hal itu melibatkan hak apa pun yang dirujuk dalam sub-paragraf (Sebuah) dan / atau (B) atas.
Ayat 20.2 menentukan prosedur di mana klaim untuk pembayaran dan/atau perpanjangan waktu harus dilakukan.[8] Dalam kasus ini, pihak yang menuntut (kontraktor) harus memberikan pemberitahuan kepada pemberi kerja yang menjelaskan keadaan yang menimbulkan biaya tersebut, penundaan atau perpanjangan waktu klaim dibuat. Pemberitahuan ini harus dibuat dalam 28 hari setelah pihak penggugat mengetahui peristiwa atau keadaan tersebut.
Ini berarti bahwa klaim untuk pembayaran atau perpanjangan waktu tunduk pada batas waktu. Jika kontraktor gagal memberikan pemberitahuan dalam waktu 28 hari, maka biasanya tidak berhak atas pembayaran tambahan apa pun:[9]
Jika Pihak yang mengklaim gagal memberikan Pemberitahuan Klaim dalam jangka waktu 28 hari, Pihak yang menuntut tidak berhak atas pembayaran tambahan apa pun, Harga Kontrak tidak akan dikurangi (dalam hal Majikan sebagai Pihak yang menuntut), Saatnya Penyelesaian (dalam hal Kontraktor sebagai Pihak yang menuntut) atau DNP (dalam hal Majikan sebagai Pihak yang menuntut) tidak akan diperpanjang, dan Pihak lainnya akan dibebaskan dari tanggung jawab apa pun sehubungan dengan peristiwa atau keadaan yang menimbulkan Klaim tersebut.
Ketentuan bar waktu yang ditemukan dalam Buku Merah FIDIC adalah umum dalam kontrak konstruksi. Di bawah kontrak NEC4, contohnya, pemberitahuan untuk acara kompensasi harus dibuat dalam 8 minggu "menjadi sadar bahwa peristiwa itu telah terjadi". Jika pihak yang mengklaim gagal melakukannya, itu mungkin kehilangan haknya untuk biaya atau waktu tambahan.[10]
Di Maeda vs Bauer, Pengadilan Tinggi Hong Kong membatalkan keputusan arbiter dan menganggap bahwa karena subkontraktor gagal menghormati ketentuan pemberitahuan kontrak, ini mengakibatkan kehilangan semua hak atas kompensasi.[11]
Tuntutan untuk Restitusi atau Pekerjaan Berdasarkan Kontrak Terpisah
Bahkan jika variasi biasanya diatur di bawah klausa variasi, kontraktor dapat melakukan pekerjaan tambahan tanpa menerima instruksi dari majikan, atau berdasarkan instruksi yang tidak valid. Kontrak mungkin juga tidak mencakup ketentuan variasi apa pun.
Demikian, klaim variasi akan berada di luar kontrak. Ini mungkin berbasis restitusi. Ini mungkin juga merupakan klaim bahwa pekerjaan itu dilakukan di bawah kontrak terpisah.
Sebagian besar yurisdiksi mengakui doktrin pengayaan yang tidak adil atau pengayaan tanpa sebab.
Contohnya, di bawah Artikel 179 dari Kode Sipil Mesir, “Setiap orang, bahkan yang irasional, yang diperkaya tanpa alasan dengan mengorbankan orang lain, akan, sejauh pengayaannya, mengganti kerugian yang lain atas kerugiannya, kewajiban tersebut tetap ada bahkan jika pengayaan berhenti setelah itu.”[12]
Demikian pula, di bawah hukum Inggris, hukum restitusi terpisah dari setiap elemen hukum kontrak. Hukum restitusi dan asasnya dalam asas pengayaan yang tidak adil terlepas dari hukum kontrak.[13]
Akhirnya, kontraktor harus memperhatikan dengan cermat prosedur khusus untuk mengklaim variasi. Sebelum mengklaim variasi berdasarkan kontraknya, kontraktor harus menyiapkan akuntansi biaya terperinci dan melakukan pekerjaan hanya setelah menerima otorisasi untuk melanjutkan.
[1] Lucas Earthmovers Pty Limited v Anglogold Ashanti Australia Limited [2019] FCA 1049.
[2] Edisi Kedua dari Ketentuan Kontrak untuk Konstruksi, diterbitkan oleh International Federation of Consulting Engineers (“FIDIK”) sebagai pembaruan dari FIDIC 1999 Kondisi Kontrak untuk Konstruksi (buku Merah), Edisi pertama.
[3] Edisi Kedua dari Ketentuan Kontrak untuk Konstruksi, diterbitkan oleh International Federation of Consulting Engineers (“FIDIK”) sebagai pembaruan dari FIDIC 1999 Kondisi Kontrak untuk Konstruksi (buku Merah), Edisi pertama, Ayat 13.3.
[4] Edisi Kedua dari Ketentuan Kontrak untuk Konstruksi, diterbitkan oleh International Federation of Consulting Engineers (“FIDIK”) sebagai pembaruan dari FIDIC 1999 Kondisi Kontrak untuk Konstruksi (buku Merah), Edisi pertama, Ayat 13.3.1.
[5] Edisi Kedua dari Ketentuan Kontrak untuk Konstruksi, diterbitkan oleh International Federation of Consulting Engineers (“FIDIK”) sebagai pembaruan dari FIDIC 1999 Kondisi Kontrak untuk Konstruksi (buku Merah), Edisi pertama, Ayat 13.3.2.
[6] Vim Engineering Pte Ltd v Proteksi Kebakaran Banjir (LAUT) Pte Ltd [2021] SGHC 63.
[7] Edisi Kedua dari Ketentuan Kontrak untuk Konstruksi, diterbitkan oleh International Federation of Consulting Engineers (“FIDIK”) sebagai pembaruan dari FIDIC 1999 Kondisi Kontrak untuk Konstruksi (buku Merah), Edisi pertama, Ayat 20.1.
[8] Edisi Kedua dari Ketentuan Kontrak untuk Konstruksi, diterbitkan oleh International Federation of Consulting Engineers (“FIDIK”) sebagai pembaruan dari FIDIC 1999 Kondisi Kontrak untuk Konstruksi (buku Merah), Edisi pertama, Ayat 20.2.
[9] Edisi Kedua dari Ketentuan Kontrak untuk Konstruksi, diterbitkan oleh International Federation of Consulting Engineers (“FIDIK”) sebagai pembaruan dari FIDIC 1999 Kondisi Kontrak untuk Konstruksi (buku Merah), Edisi pertama, Ayat 20.2.1 (penekanan ditambahkan).
[10] Lihat, mis., Kontrak Rekayasa dan Konstruksi NEC4, Klausul 61.1 untuk 61.7.
[11] Maeda Corporation v. Bauer Hong Kong Ltd [2020] HKCA 830.
[12] Kode Sipil Mesir, Artikel 179. Versi asli dari Kode Tersedia disini.
[13] Lihat, mis., Lipkin Gorman v Karpnale Ltd [1988] UKHL 12; Bank Keuangan Kota v Park (Battersea) Ltd. [1998] UKHK 7.