Nel Enka Insaat Ve Sanayi AS contro OOO Compagnia di assicurazioni Chubb, la questione di quale legge disciplinasse la validità e la portata di una convenzione arbitrale si poneva prima che avesse avuto luogo qualsiasi arbitrato. Poi, nella sentenza della Corte Suprema del Regno Unito di Kabab-Ji SAL (Libano) contro Kout Food Group (Kuwait) dato su 17 ottobre 2021, un problema simile è sorto nella fase post-arbitrato in cui la Corte Suprema del Regno Unito doveva decidere sull'esecuzione di un lodo emesso dal tribunale arbitrale. Confermando l'approccio di Enka, la Corte Suprema del Regno Unito ha ritenuto che, come una questione di diritto inglese, un'espressa scelta della legge per disciplinare il contratto nel suo insieme “sarà normalmente una sufficiente 'indicazione' del diritto dell'arbitrato.”
Sfondo del caso
Kabab-Ji (il ricorrente nell'arbitrato ICC, ricorrente dinanzi alla Corte Suprema del Regno Unito), è un'azienda libanese specializzata in cucina libanese e possiede i marchi alla base del suo concetto di ristorante unico. Attraverso un accordo di sviluppo in franchising (la “FDA”), Kabab-Ji ha concesso una licenza a un'azienda kuwaitiana a luglio 2001, Azienda Alimentare Al Homaizi (“Al Homaizi”) gestire un franchising utilizzando il suo concetto di ristorante in Kuwait per un periodo di dieci anni. Sotto la FDA, Kabab-Ji SAL e Al Homaizi hanno successivamente stipulato un totale di dieci accordi di franchising outlet ("FOA") nei confronti di singoli punti vendita aperti in Kuwait. La FDA e i FOA (collettivamente i “Contratti di Franchising”) erano tutti espressamente disciplinati dalla legge inglese. Gli accordi di franchising prevedevano anche l'arbitrato ICC con sede a Parigi, Francia.
Nel 2005, il Gruppo Al Homaizi ha subito una ristrutturazione aziendale. Una nuova entità denominata Kout Food Group ("KFG") è stata costituita e Al Homaizi è diventata una filiale di KFG. KFG era il convenuto all'arbitrato ICC e davanti alla Corte Suprema del Regno Unito.
Quando è sorta una controversia in base ai contratti di franchising, Kabab-Ji ha avviato l'arbitrato ICC solo contro KFG. KFG ha partecipato all'arbitrato ma ha sostenuto di non essere parte dei Contratti di Franchising né degli accordi arbitrali in essi contenuti.
Le questioni davanti alla Corte Suprema 
Come in Enka, la prima questione che si è posta è stata quella di individuare quale sistema di diritto il tribunale inglese debba applicare per decidere se esistesse una convenzione arbitrale esecutiva. Qui, se fosse corretto che le parti abbiano fatto una scelta esplicita del diritto inglese, e non una scelta implicita della legge francese che disciplina la loro convenzione di arbitrato, sono emersi altri due problemi. Uno è se, come una questione di diritto inglese, il convenuto non è mai diventato parte della convenzione arbitrale. L'altro è se, proceduralmente, la Corte d'Appello del Regno Unito aveva ragione a decidere su tale questione e ad emettere un giudizio sommario che rifiutava l'esecuzione del lodo.
Concentrandosi sulla prima domanda, che è di maggior conseguenza pratica per gli utenti dell'arbitrato, la Corte Suprema ha seguito la decisione in Enka e ha ritenuto che la legge che disciplinava la questione se KFG diventasse parte nell'accordo arbitrale era la legge inglese.
Le clausole contrattuali rilevanti
Le clausole rilevanti della FDA erano le seguenti:
Articolo 1: Contenuto dell'accordo
Il presente Accordo è costituito dai paragrafi precedenti, i termini dell'accordo qui di seguito riportati, i documenti in esso indicati, e qualsiasi esposizione efficace(S), Programma(S) o emendamento(S) all'Accordo o ai suoi allegati che saranno successivamente firmati da entrambe le Parti. Deve essere interpretato nel suo insieme e ciascuno dei documenti menzionati deve essere considerato parte integrante del presente Accordo e deve essere interpretato come complementare agli altri. Articolo 14: Risoluzione delle controversie
[...]
14.2. Fatta eccezione per quelle materie che riguardano specificamente il Marchio, qualsiasi controversia, controversia o reclamo tra LICENZIANTE e LICENZIATARIO in relazione a qualsiasi problema derivante o relativo al presente Accordo o alla sua violazione, [...] deve, mancato accordo amichevole, su richiesta del LICENZIANTE o LICENZIATARIO, essere definitivamente risolta secondo il Regolamento di Conciliazione e Arbitrato della Camera di Commercio Internazionale da uno o più arbitri nominati in conformità con il suddetto Regolamento.
14.3. L'arbitro(S) applica le disposizioni contenute nell'Accordo. L'arbitro(S) applica anche i principi di diritto generalmente riconosciuti nelle transazioni internazionali. L'arbitro(S) potrebbe dover prendere in considerazione alcune disposizioni obbligatorie di alcuni paesi, cioè disposizioni che in seguito sembrano avere un'influenza sull'accordo. In nessun caso l'arbitro potrà(S) applicare qualsiasi regola(S) che contraddicono(S) la rigorosa formulazione dell'accordo.
[...]
14.5. L'arbitrato sarà condotto in lingua inglese, a Parigi, Francia.
[...]
Articolo 15: Legge applicabile Il presente Accordo sarà disciplinato e interpretato in conformità con le leggi dell'Inghilterra.
La motivazione della Suprema Corte sulla legge applicabile alla Convenzione arbitrale
Interpretazione contrattuale
La Corte Suprema del Regno Unito ha ritenuto tale clausola 15 della FDA che prevede che "il presente Accordo" sarà disciplinato dalle leggi dell'Inghilterra era normalmente e ragionevolmente inteso per indicare tutte le clausole incorporate nel documento contrattuale, inclusa clausola 14. Ciò ha evidenziato che le parti non intendevano escludere la convenzione arbitrale dalla loro scelta della legge inglese per disciplinare tutti i termini del loro contratto, compreso il contratto di arbitrato.
La Corte ha inoltre ritenuto che vi siano margini di dubbio sul significato della clausola 15 era stato rivendicato dalla clausola 1, che affermava “[T]il suo Accordo consiste in ... i termini dell'accordo qui di seguito stabiliti". Il "termini di accordo qui di seguito riportati“clausola manifestamente inclusa” 14. Si è quindi ritenuto che vi fosse «nessuna buona ragione per dedurre che le parti intendessero escludere la clausola 14 dalla loro scelta della legge inglese per disciplinare tutti i termini del loro contratto".
Applicazione del regime statutario – Articolo V(1)(un') Convenzione di New York 1958
Ricordando che il caso dinanzi alla Corte era nell'ambito di un ricorso contro un'istanza di esecuzione, il regime legale pertinente applicabile era l'articolo V(1)(un') della Convenzione di New York sul riconoscimento e l'esecuzione dei lodi arbitrali stranieri come emanato nella Sezione 103(2)(B) del 1996 Legge sull'arbitrato. Sezione 103(2)(B) stati:
(2) Il riconoscimento o l'esecuzione del lodo può essere rifiutato se la persona contro la quale è invocato dimostra –
[...]
(B) che la convenzione arbitrale non era valida ai sensi del diritto cui le parti l'hanno sottoposta o, in mancanza di qualsiasi indicazione al riguardo, secondo la legge del paese in cui è stato assegnato il premio;
La Corte ha distillato l'articolo in due parti: (io) una “norma primaria” secondo la quale la validità della convenzione arbitrale è regolata dalla legge scelta dalle parti e (ii) una "regola predefinita" in cui non è stata indicata alcuna scelta, secondo cui la validità della convenzione arbitrale è regolata dalla legge del paese in cui è stato pronunciato il lodo (considerato il luogo della sede).
Come in Enka, la Corte ha osservato che, ai sensi dell'articolo V(1)(un'), solo se non c'è "indicazione" di una legge prescelta si ricorre alla sede come legge della convenzione arbitrale. Una clausola generale di scelta della legge in un contratto scritto (come la scelta della legge inglese negli accordi di franchising) sarebbe normalmente una sufficiente “indicazione” della legge a cui le parti avevano sottoposto la convenzione arbitrale.
I principi UNIDROIT dei contratti commerciali internazionali non hanno alcun effetto sull'accordo di arbitrato
La Corte ha, inoltre, rigettato la tesi dell'attore basata sui Principi UNIDROIT portando all'erronea conclusione che, in mancanza di una sufficiente indicazione della legge che deve disciplinare la validità della convenzione arbitrale, bisognerebbe ricorrere alla regola di default secondo cui la legge applicabile è quella della sede dell'arbitrato, cioè, Francia. Questo argomento derivava dalla clausola 14.3 della FDA, fornendo "l'arbitro(S) applica anche i principi di diritto generalmente riconosciuti nelle transazioni internazionali". Le parti hanno convenuto che questo doveva essere inteso come un riferimento ai Principi UNIDROIT dei contratti commerciali internazionali, un insieme di principi formulati da studiosi internazionali e pubblicati da un'organizzazione intergovernativa.
La Corte ha ritenuto che tali principi vincolassero gli arbitri solo nell'affrontare il merito della controversia e non avessero alcun effetto sulla convenzione arbitrale. La Corte, supponendo (ma non decidendo) che una “legge” (nell'articolo V(1)(un') della Convenzione e della sezione 103(2)(B) del 1996 atto) dovrebbe essere limitato alla legge di un paese, ha ritenuto che la legge da applicare sarebbe costituita dal sistema di diritto nazionale scelto dalle parti senza tener conto dei Principi UNIDROIT.
La Suprema Corte ha quindi confermato la decisione della Corte d'Appello, constatando che la legge inglese disciplinava la convenzione arbitrale e si applicava quindi alla questione della sua validità. Secondo la legge inglese, KFG non era diventato parte della FDA e, perciò, L'accordo arbitrale non potrebbe estendersi a KFG. Di conseguenza, la Corte Suprema ha rifiutato il riconoscimento e l'esecuzione del lodo ICC.
Punti chiave per gli utenti dell'arbitrato
- Le parti dovrebbero specificare espressamente nei contratti la legge applicabile alla convenzione arbitrale oltre alla legge che disciplina le obbligazioni sostanziali derivanti dal contratto per evitare incertezze nella fase di esecuzione.
- Quando la legge che disciplina un contratto è incongruente con altre soft law incorporate nel contratto, come i Principi UNIDROIT, prevarrà la legge vigente.
- La legge inglese dà la priorità assoluta agli accordi tra le parti come risulta dal loro accordo scritto e continua ad essere una fonte coerente di diritto. Facendo rispettare i termini espliciti del contratto, Compreso (io) la sua scelta delle disposizioni di legge per determinare la legge della convenzione arbitrale, (ii) una clausola di "nessuna modifica orale", e (iii) un divieto di trasferimento dei diritti contrattuali e limitazioni alla rinuncia, la Corte ha infine affermato, come una questione di diritto inglese, che KFG non avrebbe potuto diventare parte dell'accordo arbitrale presso la FDA.