A seguito della sua azione militare in Ucraina, La Russia ha emesso forti misure economiche in risposta alle sanzioni internazionali imposte da altri Stati. Ciò ha influito sugli afflussi di investimenti, così come gli investitori stranieri che cercano di avviare un arbitrato con la Russia.
Fino a poco tempo fa, La Russia ha rappresentato più di 40% degli afflussi di Investimenti Diretti Esteri nelle cosiddette economie di transizione del Sud-Est Europa, la Comunità degli Stati Indipendenti (CSI), e Georgia[1]. Nel 2021, gli investimenti diretti esteri netti in Russia sono stati pari a USD 40.45 miliardo.[2]
Il governo russo ha, però, imposto molte sanzioni e restrizioni, tra gli altri, requisiti di approvazione transazionale, il divieto di Esportazioni in Valuta Straniera, e mancato rispetto dei diritti di proprietà intellettuale.[3] Queste normative colpiscono profondamente gli investitori stranieri provenienti da Stati “ostili”.. Per esempio, un cambiamento significativo nella legge prevede che i titolari di brevetti associati a tali Stati riceveranno 0% dei proventi effettivi derivanti dall'uso delle loro invenzioni, modelli o disegni, anche dalla produzione e vendita di beni.[4]
Nel rispetto, sopra 5 marzo 2022, La Russia ha pubblicato un elenco di Stati classificati come "ostili", vale a dire Stati Uniti e Canada, maggior parte dei paesi europei, ad es., il 27 Stati membri dell'UE, più l'Albania, Andorra, Islanda, Liechtenstein, Monaco, Montenegro, Norvegia, San Marino, Svizzera e Regno Unito (compresa la maglia, Anguilla, Isole Vergini britanniche e Gibilterra) – così come l'Australia, Giappone, Micronesia, Nuova Zelanda, Singapore, Corea del Sud e Taiwan.[5]
Queste misure hanno un impatto su un gran numero di persone e aziende. Quindi, gli investitori interessati da queste misure potrebbero prendere in considerazione la possibilità di intentare azioni legali contro la Russia.
Come presentare una richiesta di arbitrato contro la Russia
Diversi strumenti giuridici possono fornire una base per presentare reclami contro la Russia attraverso l'arbitrato investitore-Stato, tra l'altro sotto il Trattato sulla Carta dell'energia (ECT) o uno dei trattati bilaterali di investimento (TBI), o contratti in essere con enti statali.
Le compagnie energetiche possono quindi prendere in considerazione le loro opzioni ai sensi del trattato sulla Carta dell'energia, che ha 53 firmatari e parti contraenti. La Russia aveva firmato ma non ratificato l'ECT. Ciò significa che mentre la Russia ha indicato la sua intenzione di rispettare il trattato, non ha assunto un impegno vincolante in tal senso. tuttavia, l'ECT è stato applicato in via provvisoria, e ci sono stati casi in cui gli investitori hanno presentato con successo reclami contro la Russia ai sensi dell'ECT. In questi casi, gli arbitri hanno stabilito che l'applicazione provvisoria dell'ECT consentiva l'arbitrato.
I TBI stipulati dalla Russia proteggono gli investitori e gli investimenti qualificati da atti statali come l'esproprio e il trattamento iniquo o discriminatorio, anche imponendo l'obbligo di fornire un trattamento giusto ed equo. Un elenco delle dozzine di BIT stipulati dalla Russia è disponibile qui. Il paese in cui ha sede il proprietario dell'investimento deve avere un trattato bilaterale per la protezione degli investimenti, prevedendo l'arbitrato sugli investimenti con la Russia.
Ucraina e Russia, per esempio, avere un trattato bilaterale che preveda l'arbitrato secondo le regole della Camera di commercio di Stoccolma e le regole di arbitrato UNCITRAL, che è stato ratificato durante i periodi più amichevoli in poi 27 gennaio 2000.[6]
Prima di iniziare l'arbitrato, un'entità dovrebbe decidere con il proprio legale se è disponibile l'arbitrato sui trattati di investimento, le possibilità di successo della procedura, e il costo di impegnarsi in un'azione.
Va notato che la Russia ha firmato il Centro internazionale per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti (ICSID) Convenzione su 16 giugno 1992. tuttavia, non è entrato in vigore per la Russia. Quindi, la maggior parte degli arbitrati contro la Russia sono stati arbitrati UNCITRAL, spesso amministrato dalla Corte permanente di arbitrato (PCA) a L'Aia, o arbitrati della Camera di Commercio di Stoccolma.
Tipicamente, una trattativa obbligatoria o cd periodo di riflessione prima dell'avvio dell'arbitrato (spesso sei mesi) è obbligatorio, che può quindi procedere, per esempio, con il deposito di una Domanda di Arbitrato e la costituzione di un tribunale arbitrale.[7]
Esecuzione dei lodi arbitrali contro la Russia
La sfida più grande nel perseguire i reclami contro la Russia è sicuramente l'esecuzione del lodo risultante. La Russia ha sviluppato una pratica di contestazione dei premi e non è stata disposta a rispettarli volontariamente, il che significa che gli investitori potrebbero dover far valere i lodi in uno Stato terzo in cui la Russia ha beni.[8]
Per esempio, nel Hulley Enterprises Ltd. (Cipro) v. Federazione Russa, Yukos Universal Ltd. (Isola di Man) v. Federazione Russa e Veteran Petroleum Ltd. (Cipro) v. Federazione Russa, i ricorrenti sono stati assegnati oltre USD 50 miliardi di risarcimento su 18 luglio 2014, dopo aver speso circa USD 60 milioni di spese legali. Non è chiaro se ad oggi sia stato recuperato con successo un risarcimento, ma appare evidente che le spese dell'arbitrato non sono state recuperate.
Se il reclamo ha successo, il premio può essere eseguito in uno dei 172 Stati membri della Convenzione di New York sul riconoscimento e l'esecuzione dei lodi arbitrali stranieri (1958). tuttavia, l'esecuzione di lodi arbitrali contro sovrani statali può essere impegnativa a causa del principio dell'immunità sovrana, che non consente il sequestro della maggior parte dei beni dello Stato.
Molti Stati hanno deciso di congelare le riserve della Banca centrale russa a causa del conflitto in Ucraina. tuttavia, ciò non rende automaticamente possibile la confisca e l'ulteriore erogazione di tali beni a titolo di indennizzo, in quanto si pone la questione dell'immunità dello Stato. Attualmente, alcuni Stati hanno deciso di richiedere una legislazione speciale, privando la Federazione Russa della sua immunità e consentendo la confisca dei beni russi (per esempio, il sequestro britannico di beni statali russi e il disegno di legge sul sostegno all'Ucraina[9] e il disegno di legge statunitense intitolato Asset Seizese for Ukraine Reconstruction Act[10]). Ciò non implica che tali fondi possano essere prontamente garantiti dai debitori del lodo arbitrale, però, anche se queste leggi vengono emanate.
Anche in caso di risoluzione di una controversia, si possono ancora incontrare problemi pratici significativi. Diversi paesi hanno introdotto misure che vietano la fornitura di servizi finanziari a determinate banche russe scollegando tali banche da SWIFT. Il governo russo ha anche bandito tutti i residenti russi, nel tentativo di sostenere il rublo, dall'esportazione di valuta estera e strumenti monetari per un importo superiore all'equivalente di USD 10,000. Finalmente, e in ogni caso, date le sanzioni complesse e in continua evoluzione relative alla Russia, le banche potrebbero preferire astenersi dal condurre o agevolare transazioni con controparti russe. Possono scegliere di non gestire fondi collegati alla Russia, anche se non è coinvolta alcuna persona o entità sanzionata.[11]
In conclusione, l'incerto panorama geopolitico e la risposta della Russia alle sanzioni internazionali hanno creato un ambiente difficile per gli investitori stranieri, impatto sugli investimenti esteri diretti e sollevando preoccupazioni per l'applicazione dei diritti di proprietà intellettuale. Sebbene strumenti legali come il trattato sulla Carta dell'energia e i trattati bilaterali sugli investimenti possano facilitare le azioni arbitrali contro la Russia, la realtà dell'esecuzione dei lodi arbitrali è un ostacolo significativo. Perciò, gli investitori devono considerare i rischi, costi, e potenziali ricompense dell'arbitrato contro la Russia, cercare un consulente legale per valutare la fattibilità delle loro richieste. Questa situazione sottolinea le complessità dell'arbitrato internazionale in una politica globale instabile, sottolineando sia il suo significato per la risoluzione delle controversie sia le sfide inerenti alla sua applicazione.
[1] Conferenza delle Nazioni Unite su commercio e sviluppo, Rapporto sugli investimenti mondiali, 2021 (disponibile a: https://unctad.org/system/files/official-document/wir2021_en.pdf).
[2] Banca Mondiale, Investimenti diretti esteri, afflussi netti (BoP, dollari attuali) – Federazione Russa (disponibile a: https://data.worldbank.org/indicator/BX.KLT.DINV.CD.WD?locations=RU&most_recent_value_desc=false).
[3] Decreto n. 299 del governo della Federazione Russa, “Sulle modifiche alla clausola 2 della metodologia per la determinazione dell'importo del compenso corrisposto a un titolare di brevetto quando si decide di utilizzare un'invenzione, Modello di utilità o disegno industriale senza il suo consenso, e la procedura per il suo pagamento” datato 6 marzo 2022.
[4] Lessologia, Tra l'incudine e il martello: Reclami contro la Russia nell'arbitrato del trattato sugli investimenti – Parte II di II, 2022.
[5] Il governo russo approva l'elenco dei paesi e territori ostili, TASS, 7 marzo 2022 (disponibile a: https://tass.com/politics/1418197).
[6] BIT Federazione Russa-Ucraina (1998).
[7] Lessologia, Tra l'incudine e il martello: Reclami contro la Russia nell'arbitrato del trattato sugli investimenti – Parte II di II, 2022.
[8] Lessologia, Potenziali richieste di risarcimento nei confronti della Russia a seguito della sua invasione dell'Ucraina, parte II : Reclami relativi alle misure interne della Russia contro gli investitori stranieri, 2023.
[9] Sequestro di beni dello Stato russo e sostegno alla legge sull'Ucraina, 2023.
[10] Sequestro di beni per la legge sulla ricostruzione dell'Ucraina, 2022.
[11] S. l'Hartog, Sfide affrontate dalle istituzioni arbitrali tra nuove ondate di sanzioni contro la Russia, 2022.