L'arbitrato e le terze parti è un argomento che, al di là della sua rilevanza accademica, ha importanti implicazioni pratiche per le parti nei procedimenti arbitrali internazionali. La questione dell'arbitrato e dei terzi può riguardare situazioni in cui una parte desidera deferire all'arbitrato un'altra parte che non era parte del contratto principale e quindi non ha firmato o acconsentito alla convenzione arbitrale. Tali parti sono spesso indicate come non firmatarie.[1]
La complessità delle odierne relazioni commerciali e delle strutture contrattuali pluripartitiche ha fatto emergere problematiche di arbitrato e terzi.[2] La mancata inclusione di non firmatari nel processo arbitrale nei casi in cui avrebbero dovuto essere associati può comportare una mancanza di efficienza nel processo arbitrale e sarebbe contraria ai principi di buona amministrazione della giustizia. Anzi, l'aggiunta di terzi che non hanno acconsentito all'arbitrato può essere motivo di rifiuto dell'esecuzione di un lodo arbitrale.[3]
Le varie teorie sull'arbitrato e le terze parti
Un numero significativo di teorie giuridiche è stato invocato per affrontare la questione dei terzi, in diversi ordinamenti giuridici nazionali, in modo da vincolare le parti che non hanno sottoscritto o non sono state parte di una convenzione arbitrale al fine di inserirle nel procedimento arbitrale.[4]
Alcuni dei più comuni sono:
- Incarico;
- agenzia;
- preclusione equa;
- alter-ego e piercing al velo;
- il "gruppo di società” dottrina o consenso implicito.
La cessione riguarda in genere questioni in cui si è verificato un trasferimento di diritti e/o obblighi (surrogazione nei contratti assicurativi, una fusione, un'acquisizione, eccetera.). La questione sarebbe se la clausola compromissoria inclusa nel contratto ceduto vincolerà i non firmatari, cioè, l'assegnatario faccia a faccia la parte originaria del contratto, il cedente. Nella maggior parte delle giurisdizioni, è ammesso che avvenga un trasferimento automatico della clausola compromissoria al cessionario nel momento in cui quest'ultimo assume le obbligazioni derivanti dal contratto principale.[5]
L'agenzia è la situazione in cui un agente esegue un contratto per conto di un preponente. Anche qui, il punto di vista predominante è che quando un agente stipula un contratto per conto del suo preponente, quest'ultimo sarà tenuto a tutti gli obblighi previsti dal contratto, compresa la clausola compromissoria.[6] La clausola sarà quindi estesa al mandante, sebbene il preponente sia un non firmatario del contratto principale.
La teoria dell'equo preclusione nell'arbitrato è particolarmente invocata dai tribunali statunitensi per consentire o portare terzi a procedimenti arbitrali, sebbene non abbiano acconsentito ad arbitrare in primo luogo. La dottrina si fonda su considerazioni di correttezza ed equità che rendono più complesso l'esercizio delle corti e dei tribunali.[7] In sostanza, quando una parte non firmataria intende avvalersi di diritti sostanziali derivanti da un contratto contenente una clausola compromissoria, le sarà fatto divieto di negare di essere parte della convenzione arbitrale ivi inclusa.[8] Questa teoria è, però, raramente applicato al di fuori degli Stati Uniti.
Un altro sé, o squarciando il velo aziendale, è una dottrina applicata nei casi in cui, nonostante il principio di separazione tra una società e i suoi azionisti, direttori o funzionari, quest'ultimo sarà ritenuto responsabile delle azioni della società come se fossero le proprie. Si applica nei casi di malafede e abuso di diritto delle persone fisiche o giuridiche che hanno impropriamente utilizzato la società come scudo contro la responsabilità.[9] Come conseguenza, corti e tribunali sono piuttosto riluttanti nell'applicare questa dottrina.
Il "gruppo di società“dottrina, o consenso implicito, è emersa con l'idea che i gruppi multinazionali che operano tramite società controllate e affiliate debbano essere considerati come un insieme e non come entità giuridiche separate.[10] Poiché questa teoria mette in discussione il principio della separatezza della personalità giuridica delle società che compongono un gruppo, la dottrina rimane molto controversa nel campo dell'arbitrato internazionale. Il caso storico Dow Chemical v. Isover-Saint-Gobain si ritiene che abbia introdotto il concetto nell'arbitrato internazionale. Secondo questa teoria, società dello stesso gruppo che hanno partecipato alla negoziazione, conclusione o risoluzione di un contratto formalmente stipulato da un'altra società del gruppo può avvalersi o essere assoggettata alla clausola compromissoria ivi contenuta. inoltre, l'organo giurisdizionale deve esaminare il "comune intenzione delle parti", cioè, che il non firmatario si è comportato come se implicitamente acconsentisse al contratto e, perciò, alla clausola compromissoria.[11] Questa teoria è riconosciuta dai tribunali francesi, sebbene di solito rifiutato dai tribunali inglesi.[12]
L'aspetto pratico: Congiunto per risolvere i problemi dei non firmatari
La tentazione di approfondire i meccanismi presenti nel contenzioso davanti ai tribunali statali è significativa al fine di migliorare l'efficienza del processo arbitrale e applicarli all'arbitrato e ai terzi. Ciò non è privo di difficoltà nel campo dell'arbitrato internazionale poiché il tribunale deve attenersi alla volontà delle parti, noto come principio di autonomia del partito. Di conseguenza, poche leggi nazionali prevedono disposizioni in materia di conciliazione (o intervento).[13]
Tuttavia, secondo alcune regole istituzionali, come il 2021 Regole ICC, il tribunale arbitrale ha il potere e la discrezionalità di decidere sulla convocazione di un terzo ove ricorrano le condizioni di cui all'art 7.5 sono soddisfatte. Lo stesso vale ai sensi dell'art 6.3 del 2021 Regole svizzere dove il tribunale deve prendere “tenendo conto di tutte le circostanze pertinenti” di prendere la sua decisione sulla convocazione di un terzo. La lingua del 2023 Regole SCC è più restrittivo dal Consiglio, che decide sulla conciliazione, deve prima garantire che il SCC “non è manifestamente incompetente a conoscere della controversia tra le parti, compresa qualsiasi parte aggiuntiva".
Il rischio di annullamento di un lodo che estende la clausola compromissoria a un non firmatario
Come menzionato sopra, la questione più problematica con l'arbitrato ei terzi costretti ad arbitrare riguarda l'esecuzione del lodo.
Se un terzo è intervenuto nel procedimento, ciò potrebbe violare l'accordo arbitrale tra le due parti iniziali. A questo proposito, la base più evidente per il rifiuto dell'esecuzione di un lodo sarebbe l'assenza di un accordo arbitrale adeguato tra le parti ai sensi dell'articolo V(1)(un') del Convenzione di New York. In alternativa, il riconoscimento e l'esecuzione del lodo possono essere rifiutati sulla base dell'articolo V(1)(C) della Convenzione di New York, cioè, il lodo riguarda una controversia non contemplata o non rientrante nei termini della sottomissione all'arbitrato o contiene decisioni su questioni che esulano dall'ambito della sottomissione all'arbitrato.
Conclusione
L'arbitrato e le terze parti rimangono uno degli argomenti più controversi nell'arbitrato internazionale in quanto contraddice la natura consensuale dell'arbitrato. Come il professor S. ha dichiarato Brekoulakis, dovremmo cercare di raggiungere”una più consistente, più inclusivo, ed eventualmente, approccio intellettualmente più onesto ai non firmatari"[14], al fine di conseguire una maggiore efficienza e coerenza del processo arbitrale.
[1] S. Brekoulakis, “Capitolo 8: Parti nell'arbitrato internazionale: Consenso v. Realtà commerciale", a s. Brekoulakis, J. D. M. Lev, et al. (ed.), L'evoluzione e il futuro dell'arbitrato internazionale, Kluwer Law International 2016, pp. 119-160, P. 120, per. 8.1.
[2] J. D. M. Lev, l. UN. Mistelis, et al., “Capitolo 16 Arbitrato multipartitico e multicontratto", in J. D. M. Lev, l. UN. Mistelis, et al., Arbitrato commerciale internazionale comparato, Kluwer Law International 2003, pp. 377-409, per. 16-1.
[3] J. D. M. Lev, l. UN. Mistelis, et al., “Capitolo 16 Arbitrato multipartitico e multicontratto", in J. DM. Lev, l. UN. Mistelis, et al., Arbitrato commerciale internazionale comparato, Kluwer Law International 2003, pp. 377-409, per. 16-3.
[4] sol. Nato, “Capitolo 5: Accordi internazionali di arbitrato: Questioni non firmatarie", in Gary B. Nato, Arbitrato internazionale: Legge e pratica (3ed.), Kluwer Law International 2021, pp. 113-121.
[5] S. Brekoulakis, “Capitolo 8: Parti nell'arbitrato internazionale: Consenso v. Realtà commerciale", a s. Brekoulakis, J. DM. Lev, et al. (ed.), L'evoluzione e il futuro dell'arbitrato internazionale, Kluwer Law International 2016, pp. 119 -160, P. 120, per. 8.22; vedere, per esempio, CMA CGM SA contro Hyundai M.I.P.O. Cantiere Navale Co Ltd [2008] EWHC 2791 (comm); [2008] 2 CLC 687, ¶¶32-33.
[6] sol. Nato, “Capitolo 5: Accordi internazionali di arbitrato: Questioni non firmatarie", in Gary B. Nato, Arbitrato internazionale: Legge e pratica (3ed.), Kluwer Law International 2021, pp. 113-121, P. 115.
[7] S. Brekoulakis, “Capitolo 8: Parti nell'arbitrato internazionale: Consenso v. Realtà commerciale", a s. Brekoulakis, J. DM. Lev, et al. (ed.), L'evoluzione e il futuro dell'arbitrato internazionale, Kluwer Law International 2016, pp. 119 -160, p.130, per. 8.56.
[8] sol. Nato, “Capitolo 5: Accordi internazionali di arbitrato: Questioni non firmatarie", in Gary B. Nato, Arbitrato internazionale: Legge e pratica (3ed.), Kluwer Law International 2021, pp. 113-121, P. 118; vedere anche, per esempio, Tepper Immobiliare Co. v. Mosaic Tile Co., 259 F. supp. 688, 692 (S.D.N.Y. 1966).
[9] B. Appunti, “Capitolo 1: Chi sono le parti del contratto(S) o alla clausola compromissoria(S) In esso contenuto? Le teorie applicate dalle corti e dai tribunali arbitrali", in b. Appunti, Arbitri complessi: Multipartitico, Multi contratto, Multi-problema - Uno studio comparativo (2ed.), Kluwer Law International 2020, pp. 5-94, P. 86.
[10] S. Brekoulakis, “Capitolo 8: Parti nell'arbitrato internazionale: Consenso v. Realtà commerciale", a s. Brekoulakis, J. DM. Lev, et al. (ed.), L'evoluzione e il futuro dell'arbitrato internazionale, Kluwer Law International 2016, pp. 119-160, P. 134, per. 8.67.
[11] S. Brekoulakis, “Capitolo 8: Parti nell'arbitrato internazionale: Consenso v. Realtà commerciale", a s. Brekoulakis, J. DM. Lev, et al. (ed.), L'evoluzione e il futuro dell'arbitrato internazionale, Kluwer Law International 2016, pp. 119-160, P. 141, per. 8.89; vedere anche Dallah, Corte di Appello, 17 febbraio 2011, No. 09/28533.
[12] Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd [2004] 2 Rep. Lloyd. 603, (QB) Inglese Alta Ct., ¶ 62; vedere anche il "Kabab-Ji v. Kout Food” saga per un esempio recente che illustra la divergenza tra le due giurisdizioni, Kabab-Ji SAL (Libano) v. Gruppo Alimentare Kout (Kuwait) [2021] QKSKU 48, ¶¶88-89, 93, Cass., civ. 1, 28 settembre 2022, No. 20-20.260, ¶¶7-8 e Approccio alla determinazione della legge dell'accordo di arbitrato ulteriormente confermato dalla Corte suprema del Regno Unito.
[13] J. DM. Lev, l. UN. Mistelis, et al., “Capitolo 16 Arbitrato multipartitico e multicontratto", in J. DM. Lev, l. UN. Mistelis, et al., Arbitrato commerciale internazionale comparato, Kluwer Law International 2003, pp. 377-409, per. 16-40.
[14] S. Brekoulakis, “Ripensare il consenso nell'arbitrato commerciale internazionale: Una teoria generale per i non firmatari", Giornale di risoluzione internazionale delle controversie, Volume 8, Problema 4, dicembre 2017, pp. 610-643.