L'arbitrato in Afghanistan è regolato dal Legge sull'arbitrato commerciale dell'Afghanistan, pubblicato su 30 gennaio 2007 (Gazzetta ufficiale n. 913)(il “Legge sull'arbitrato“). Lo scopo della legge sull'arbitrato, che faceva parte di una più ampia riforma legale volta ad attrarre investimenti stranieri e rendere l'Afghanistan un ambiente più favorevole alle imprese, era di facilitare e incoraggiare tempestivo, risoluzione equa e neutrale delle controversie commerciali ed economiche attraverso l'arbitrato, come esplicitamente dichiarato nell'articolo 1 della legge sull'arbitrato.

Ciò è particolarmente rilevante per un paese come l'Afghanistan, in quale, dopo diversi decenni di conflitto armato, il pluralismo giuridico e una forte influenza dell'Islam sono ancora la norma e vi sono seri ostacoli alla costruzione di un sistema giuridico unificato e coerente. Mentre l'Afghanistan ha superato un nuovo Costituzione a gennaio 2004 promuovere lo stato di diritto, anche oggi, capi tribali e diritto consuetudinario, di fatto, governa ancora la vita di gran parte della popolazione attraverso il cosiddetto “Shura” (consigli locali) e “Jirga” (raduno degli anziani).

Come parte dei maggiori sforzi per unificare il sistema legale e per attrarre investimenti esteri e nazionali, anche il governo afgano ha approvato a Legge sugli investimenti privati (Gazzetta ufficiale n. 869) che è entrato in vigore in 2005 ed è stato modificato in 2016. Ai sensi dell'art 30(2) della legge sugli investimenti privati, un investitore è libero di scegliere l'arbitrato o altre procedure di risoluzione delle controversie nel proprio contratto o altro accordo con una terza parte, avendo anche la libertà di scegliere il luogo dell'arbitrato in, o al di fuori di, afghanistan.

Sia la legge sull'arbitrato che la legge sugli investimenti privati ​​rappresentano sviluppi positivi per l'Afghanistan considerando questo, fino a 2013, non esisteva praticamente alcun metodo efficace di risoluzione delle controversie in quanto i tribunali locali erano generalmente considerati inaffidabili, di parte e incline alla corruzione.

Un altro sviluppo positivo nel campo dell'arbitrato internazionale è l'apertura della Camera di commercio internazionale a Kabul a settembre 2017, che ha lanciato le sue operazioni a febbraio 2018, e stabilito il Arbitrato ICC-Afghanistan & Commissione ADR, con l'obiettivo di promuovere i servizi di risoluzione delle controversie in Afghanistan.

Arbitrato in Afghanistan: L'accordo di arbitrato

Un Accordo di arbitrato è definito nella Legge sull'arbitrato come a “accordo scritto tra le due parti come articolo o altrimenti per il trasferimento totale o parziale di una controversia derivante da un contratto o altrimenti in un arbitrato.” (Articolo 2(3)). Come ulteriormente specificato nell'articolo 13 della legge sull'arbitrato, affinché un Accordo di arbitrato sia valido, devono essere soddisfatti i seguenti requisiti:

• • deve essere per iscritto, il che significa che è contenuto in un documento firmato dalle parti o in uno scambio di lettere o altre comunicazioni scritte che rappresenta una registrazione dell'Accordo; e / o
  • può essere sotto forma di scambio di dichiarazioni di reclamo e di difesa in cui l'esistenza di un accordo è asserita da una parte e non negata dall'altra parte.

Articolo 16 della legge sull'arbitrato prevede anche la possibilità di sottoporre una controversia all'arbitrato anche quando non vi è alcuna clausola compromissoria nel contratto sottostante o nell'accordo arbitrale (vedere Procedimenti di arbitrato senza una clausola di arbitrato). Ciò è possibile se le parti decidono reciprocamente di sottoporre la controversia all'arbitrato. Ai sensi dell'art 16 della legge sull'arbitrato, una comunicazione scritta di tale accordo di arbitrato deve includere quanto segue:

1. 1. Il nome, la residenza e l'indirizzo commerciale, o l'indirizzo postale di ciascuna delle parti o del suo agente autorizzato;
   2. La descrizione del problema controverso (il reclamo e il suo importo), e risarcimento richiesto;
   3. Riferimento al contratto o all'accordo sottostante;
   4. Arbitro(S) scelto.

Internazionale vs. Arbitrato domestico in Afghanistan

Articolo 3 della legge sull'arbitrato fa una distinzione tra “internazionale” e “domestico” arbitrato. È considerato un arbitrato “internazionale” Se (1) è descritto nel contratto in quanto tale; o (2) se la transazione avviene tra due o più paesi, anche se questo non è stato menzionato nell'accordo. Articolo 3 della legge sull'arbitrato lo specifica ulteriormente, se non specificato nell'accordo, la legge del paese in cui si trovano le parti “transazioni commerciali” deve essere applicabile. In tutte le altre situazioni, un arbitrato è considerato “domestico“.

Per quanto riguarda il luogo dell'arbitrato, ai sensi dell'articolo 33 della legge sull'arbitrato, le parti sono libere di concordare il luogo dell'arbitrato. Se non lo fanno, il luogo dell'arbitrato sarà determinato dal tribunale arbitrale tenendo conto delle circostanze del caso, compresa la convenienza delle parti. Le parti sono inoltre libere di scegliere qualsiasi altra legge applicabile diversa da quella dell'Afghanistan, come previsto dall'articolo 30(2) della legge sugli investimenti privati.

Istituzionale vs. a questo Arbitrato in Afghanistan

Articolo 32 della legge sull'arbitrato prevede che le parti possano decidere di condurre un arbitrato su un a base, senza usare un'istituzione arbitrale. Le parti possono anche selezionare un istituto arbitrale durante l'esecuzione del contratto. Se le parti non sono d'accordo, l'istituzione è determinata da un tribunale competente.

La più importante istituzione di arbitrato in Afghanistan è la Centro per la risoluzione delle controversie commerciali in Afghanistan (“ACDR“), che fa parte della Camera di commercio e dell'industria dell'Afghanistan (vedere Articolo 1(1) del Carta ACRD). L'ACDR è un'istituzione moderna che mira a sostenere l'attrazione e il mantenimento di affari e investimenti locali e internazionali in Afghanistan, offrendo servizi alternativi di risoluzione delle controversie che sono convenienti, trasparente e responsabile. L'ACDR ha il suo set di Regole di mediazione e Regole di mediazione internazionale, e mantiene un elenco di arbitri suggeriti. L'ACDR ha anche emesso una serie di solLinee guida per la selezione dell'arbitro ACDR sopra 1 luglio 2018, che forniscono ulteriori informazioni sui criteri di base, il processo di selezione e le revisioni delle prestazioni degli arbitri ACDR.

Riconoscimento ed esecuzione dei premi arbitrali in Afghanistan

L'Afghanistan ha ratificato il Convenzione sul riconoscimento e l'applicazione dei premi arbitrali stranieri (il “Convenzione di New York“) sopra 30 novembre 2004. L'applicazione dei premi è regolata dal capitolo 8 della legge sull'arbitrato. Ai sensi dell'art 56(1) della legge sull'arbitrato, un premio arbitrale, indipendentemente dal paese in cui è stato realizzato, deve essere esecutivo. Articolo 56(2) specifica ulteriormente i motivi sui quali può essere rifiutata l'esecuzione di un Premio:

2) Un Premio Arbitrale può essere rifiutato nei seguenti casi:
1. Se una parte dell'Accordo di arbitrato è in qualche modo inabile;
2. Se il premio non è stato emesso nel rispetto della legge stabilita nell'accordo dal parti;
3. Se il premio è emesso in base a una legge non valida;
4. Se la parte contro la quale è stato invocato il Premio non è stata debitamente informata del nomina di un arbitro o del procedimento arbitrale o altrimenti impossibile presentare la propria difesa come previsto dalla presente legge;
5. Se il Premio si occupa di una controversia non contemplata dall'Accordo di arbitrato o meno che rientra nell'ambito della sua applicabilità, o contiene decisioni su questioni al di là del campo di applicazione della presentazione all'arbitrato, ma se le decisioni su questioni presentate L'arbitrato può essere separato da quelli non così inviati, solo quella parte del premio quale contiene decisioni su questioni sottoposte all'arbitrato che possono essere eseguite;
6. Se la composizione del Tribunale arbitrale o della procedura arbitrale non era in vigore in conformità con l'accordo delle parti o, in mancanza di tale accordo, non era dentro in conformità con la legge del paese in cui si è verificato l'arbitrato;
7. Il premio non è ancora diventato vincolante per le parti ed è stato accantonato o sospeso da un tribunale del paese in cui, o ai sensi della legge di cui, quel premio era fatto;
8. L'oggetto della controversia non può essere risolto dall'arbitrato ai sensi del La legge dell'Afghanistan o l'esecuzione del Premio sarebbero contrarie alle leggi e regolamenti dell'Afghanistan.

inoltre, Articolo 30(3) della Legge sugli investimenti privati ​​prevede che qualsiasi aggiudicazione risultante dall'arbitrato sia definitiva e applicabile.

In pratica, però, l'applicazione dei premi nei tribunali locali rimane difficile, poiché i tribunali sono generalmente riluttanti a sostenere le clausole arbitrali e hanno spesso rifiutato l'esecuzione delle decisioni arbitrali.

Afghanistan e arbitrato degli investimenti

Non ci sono casi segnalati da investitori stranieri contro l'Afghanistan, il che non sorprende se si considera il numero limitato di trattati bilaterali sugli investimenti (“PO“) attualmente in vigore e scarsità di investimenti esteri a causa di conflitti prolungati. L'Afghanistan ha firmato solo quattro bit, e solo tre sono entrati in vigore oggi:

• • BIT Afghanistan-Azerbaigian (registrato in 2017, non ancora in vigore);
  • Afghanistan -Iran BIT (registrato in 2006, entrato in vigore in 2008);
  • BIT Afghanistan-Germania (registrato in 2005, entrato in vigore in 2007); e
  • afghanistan – BIT di Turchia (registrato in 2004, entrato in vigore in 2005).

L'Afghanistan è parte di convenzioni multilaterali che contengono disposizioni in materia di investimenti, però. L'Afghanistan è in particolare una parte del Trattato sulla Carta dell'energia da 1998, che prevede la possibilità per gli investitori stranieri di energia di sottoporre una controversia all'arbitrato. L'Afghanistan ha anche firmato il Convenzione sulla risoluzione delle controversie in materia di investimenti tra Stati e cittadini di altri Stati (il "Convenzione ICSID"), che è stato ratificato in 1968. La convenzione ICSID prevede la possibilità per gli investitori stranieri di sottoporre la controversia all'arbitrato, però, soggetto alle parti’ consenso che deve essere fornito in un trattato bilaterale di investimento, accordo di investimento o altro trattato, poiché la Convenzione ICSID da sola non fornisce alcuna protezione sostanziale.

L'Afghanistan ha anche firmato un Accordo sulla promozione e protezione degli investimenti tra gli Stati membri dell'Organizzazione per la cooperazione economica (“Accordo di investimento ECO“) nel 2005, che non è ancora entrato in vigore, ma prevede la possibilità per un investitore straniero di sottoporre controversie all'arbitrato.

Mentre non vi è dubbio che l'Afghanistan abbia visto sviluppi positivi nel campo dell'arbitrato internazionale, che si spera contribuirà ad attrarre investimenti esteri diretti in un paese distrutto da conflitti armati, ostacoli principali, come l'incertezza, la corruzione e le questioni relative all'applicazione dei premi nei tribunali locali continuano a rappresentare una sfida che l'Afghanistan dovrà superare.