L'arbitrato in Brasile è governato da Legge federale n. 9.307/1996, modificato dalla legge n. 13.129/2015 (il "Legge sull'arbitrato brasiliano" o "BAA"). Il Brasile è stato a lungo visto come la "pecora nera" dell'arbitrato internazionale fino alla ratifica della Convenzione sul riconoscimento e l'applicazione dei premi arbitrali stranieri (il "Convenzione di New York") nel 2002 e la dichiarazione di costituzionalità degli accordi di arbitrato in 2001 dalla Corte suprema brasiliana.
Oggi, Il Brasile è classificato come il paese terzo con il maggior numero di parti coinvolte in arbitrati amministrati dalla Corte internazionale di arbitrato della Camera di commercio internazionale (“ICC").[1]
Nel 2017, l'ICC ha aperto il suo primo ufficio in America Latina nella città di San Paolo, che è responsabile dell'amministrazione dei casi interni brasiliani.
Legge sull'arbitrato interno del Brasile: Legge federale n. 9.307/1996 come modificato dalla legge n. 13.129/2015
Sebbene il Brasile non abbia adottato l'UNCITRAL (Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale) Legge modello, quest'ultimo rimane una fonte di ispirazione. I principi di Competenza competenza e separabilità (Articolo 8 del BAA) degli accordi arbitrali sono fortemente influenzati dalla legge modello UNCITRAL. D'altro canto, la legge sull'arbitrato brasiliano non fa distinzione tra arbitrato nazionale e internazionale come fa la legge modello UNCITRAL. Inoltre, mentre il procedimento arbitrale, nella legge modello UNCITRAL, si presume abbia inizio alla data in cui la parte convenuta riceve la richiesta di arbitrato, i procedimenti ai sensi del BAA iniziano solo con l'accettazione da parte degli arbitri delle loro nomination (o dall'arbitro unico o da tutti i membri del tribunale arbitrale) (Articolo 19 del BAA).
La legge federale n. 13.129/2015, che ha riformato il BAA, fa luce su diverse questioni che sono state a lungo riconosciute dai tribunali brasiliani, in particolare la possibilità per la pubblica amministrazione brasiliana di ricorrere all'arbitrato quando sono in gioco i diritti patrimoniali. Inoltre, Legge federale n. 13.129/2015 lo chiarisce espressamente:
- gli arbitri hanno il potere di mantenere, modificare o annullare una decisione provvisoria del tribunale, reso prima della sua costituzione;
- gli arbitri possono emettere premi parziali (ha revocato le disposizioni che vietavano l'emissione di premi che non coprivano l'intero argomento di una controversia);
- gli accordi arbitrali previsti dallo statuto sociale sono vincolanti per tutti gli azionisti; e
- gli arbitri possono emettere una lettera (lettera dell'arbitro) ai giudici statali che richiedono a un terzo di compiere un determinato atto.
L'emendamento ha inoltre abolito la disposizione in base alla quale i tribunali arbitrali dovrebbero sospendere l'arbitrato e deferire le parti ai tribunali statali quando trattano questioni relative all'inarbitrabilità della materia.
Atti di arbitrato in Brasile
A differenza della legge modello UNCITRAL, procedimento arbitrale, sotto il BAA, sono iniziati quando l'arbitro(S) accettare(S) una nomination (Articolo 19 del BAA). Tuttavia, ai fini dello statuto delle limitazioni, il BAA prevede espressamente che l'arbitrato si considera iniziato alla data di presentazione della richiesta di arbitrato (Articolo 19(2) del BAA).
Oltre ai giudici statali attivi, chi non può essere nominato, le parti sono libere di designare i propri arbitri. Qualsiasi persona con capacità giuridica può essere nominata arbitro ai sensi del BAA. Gli arbitri non devono avere alcun rapporto con le parti (o i loro rappresentanti) o interesse nella controversia (Articolo 14 del BAA).
Se le parti non riescono a nominare un arbitro, la nomina è effettuata dall'istituzione arbitrale competente. Nel caso in cui l'accordo di arbitrato tace su questo problema, la parte richiedente può adire il tribunale competente e chiedere al giudice dello Stato di designare l'arbitro aggiuntivo o unico (Articolo 7(4) del BAA).
Gli arbitri possono essere contestati dalle parti e sostituiti se hanno qualche interesse personale in materia, o una stretta relazione con una delle parti o i loro rappresentanti. Nel 2017, la Corte superiore di giustizia brasiliana (lo "STJ") ha rifiutato il riconoscimento di un lodo arbitrale reso a New York per il fatto che il presidente del tribunale non ha rivelato il rapporto tra la sua azienda e una società appartenente allo stesso gruppo di una delle parti (Adriano Ometto Agrícola v. Bioenergia di Abengoa (2017)).
Le audizioni non sono obbligatorie ai sensi del BAA. Se hanno luogo, le parti sono libere di stipulare le norme procedurali e i tribunali arbitrali possono prendere l'iniziativa di prendere le deposizioni, ascoltare testimoni ed esperti, o ordinare la produzione di tutti i documenti che ritengono necessari.
Applicazione e riconoscimento dei premi arbitrali
Il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni arbitrali in Brasile seguono le disposizioni stabilite nella Convenzione di New York o in qualsiasi trattato internazionale applicabile di cui il Brasile è parte firmataria (Articolo 34 del BAA). A livello regionale, Il Brasile ha ratificato i seguenti trattati:
- Convenzione interamericana di Panama sull'arbitrato commerciale internazionale, 1975 (il “Convenzione di Panama”);
- Convenzione interamericana di Montevideo sull'esecuzione extraterritoriale delle decisioni dei tribunali stranieri e dei premi arbitrali, 1979;
- Protocollo di Las Lenas sulla cooperazione giudiziaria e l'assistenza all'interno del Mercosur, 1996; e
- Accordo di arbitrato commerciale internazionale del Mercosur, 1998.
A parte la Convenzione di New York e i trattati regionali, Anche il riconoscimento e l'applicabilità dei premi stranieri sono regolati da:
- Decreto federale n. 4,657/1942 (parte del codice civile),
- Regolamento interno della STJ;
- articoli 34 per 39 della legge sull'arbitrato brasiliano;
- articoli 960 per 965 del codice di procedura brasiliano (Legge federale n. 13.105/2015).
La STJ è responsabile del riconoscimento dei premi stranieri nel paese. Perciò, una parte disposta a far rispettare o riconoscere qualsiasi decisione straniera in Brasile (compresi i premi arbitrali) deve applicare una procedura di riconoscimento dinanzi allo STJ.
Il ruolo dell'STJ è garantire il rispetto degli aspetti formali dei premi, in particolare lo STJ analizzerà se il premio:
- è definitivo;
- è stato reso da un'autorità competente previa adeguata comunicazione all'altra parte;
- è stato certificato da un consolato brasiliano; e
- è accompagnato da una traduzione ufficiale in portoghese.
I premi nazionali hanno lo status di sentenze giudiziarie e sono automaticamente esecutivi in Brasile (Articolo 515(VII) del codice di procedura brasiliano). Perciò, le parti non devono richiedere il riconoscimento di premi nazionali prima del brasiliano STJ.
Motivi per assegnare un premio arbitrario in Brasile
I motivi per annullare un premio arbitrale in Brasile sono rigorosi e molto simili a quelli stabiliti nella Convenzione di New York.
Secondo Articolo 32 del BAA, un lodo arbitrale è nullo se:
- l'accordo di arbitrato è nullo;
- è stato reso da un individuo che non avrebbe potuto servire come arbitro;
- non è conforme ai requisiti formali di Articolo 26 del BAA;
- supera i limiti dell'accordo di arbitrato;
- è stato reso mediante estorsione o corruzione;
- è stato reso dopo il termine concordato dalle parti, secondo Articolo 12 del BAA;
- viola i principi enunciati in Articolo 21(2) del BAA.
Perciò, la soglia per accantonare un lodo arbitrale rimane alta.
Vale la pena notare che lo STJ non autorizza l'esecutività o il riconoscimento dei premi arbitrali che sono stati accantonati presso la sede dell'arbitrato, a differenza di alcuni paesi europei come la Francia. Nel rispetto, nel EDF International S / A contro Endesa Latinoamérica S / A (2015), lo STJ rifiuta di riconoscere un premio ICC a favore di EDF International per il fatto che era stato annullato in Argentina, sede dell'arbitrato. Nella sentenza, lo STJ ha dichiarato che tale riconoscimento sarebbe contrario alla legge brasiliana e ai trattati internazionali di cui il Brasile è parte:[2]
L'interpretazione [dell'articolo V della Convenzione di New York, Articolo 5 della Convenzione di Panama, Articolo 38 del BAA, e l'articolo 216-D del regolamento interno STJ] suggerisce che un' il lodo arbitrale straniero che è stato sospeso o annullato da un organo giudiziario nel paese in cui è stata presa la decisione non deve essere riconosciuto.
Istituzioni Arbitrale
Le istituzioni arbitrali con uffici in Brasile, tra gli altri, siamo:
- La Camera di commercio internazionale (ICC);
- Il Camera di commercio Brasile-Canada (CCBC);
- Il centro di arbitrato per la camera americana a San Paolo (AMCHAM);
- La Camera di conciliazione e arbitrato Fundação Getúlio Vargas (la camera FGV);
- La Camera dell'arbitrato del mercato (la CAM BOVESPA).
Brasile e arbitrato degli investimenti
Il Brasile non è un attore significativo nell'arbitrato sugli investimenti. Il paese non ha mai ratificato la Convenzione sulla risoluzione delle controversie in materia di investimenti tra Stati e cittadini di altri Stati, per non parlare di un trattato bilaterale di investimento per la promozione e la protezione degli investimenti esteri (“PO").
tuttavia, ciò non impedisce alla pubblica amministrazione brasiliana di utilizzare l'arbitrato come metodo di risoluzione delle controversie. Al contrario, il BAA prevede espressamente che il "la pubblica amministrazione può ricorrere all'arbitrato per risolvere controversie relative alla cessione dei diritti patrimoniali" (Articolo 1(1) del BAA). Perciò, qualsiasi sentenza arbitrale straniera pronunciata contro lo Stato brasiliano o le sue entità deve seguire le fasi di riconoscimento o esecuzione applicabili a qualsiasi sentenza straniera in arbitrato commerciale.
Nel 2015, il governo brasiliano ha elaborato i cosiddetti accordi di investimento di cooperazione e facilitazione (“CFIAs"). A differenza dei BIT tradizionali, I CFIA brasiliani non prevedono l'arbitrato tra investitori e stato, ma piuttosto per un sistema a due stadi, concentrandosi sui meccanismi di prevenzione, a cui seguirà una fase di risoluzione delle controversie, che consiste nell'arbitrato da stato a stato. Per ulteriori informazioni sui CFIA brasiliani, perfavore guarda: “Brasile e Accordo di investimento sulla cooperazione e facilitazione (CFIA): Un passo indietro per l'arbitrato?"
[1] 2018 Statistiche di risoluzione delle controversie ICC.
[2] EDF International S / A v. Endesa America Latina S / A, STJ, SEC n. 5.782 – EX, 2 dicembre 2015, P. 15.