introduzione
Molti non riescono a rendersi conto che i procedimenti arbitrali sono del tutto possibili in assenza di una clausola compromissoria in un contratto sottostante.
La capacità di avviare procedimenti arbitrali dipende esclusivamente dalla volontà delle parti poiché questo metodo di risoluzione delle controversie è puramente consensuale. La volontà richiesta (o acconsentire all'arbitrato) è spesso, ma non sempre, incluso nel contratto concluso tra le parti sotto forma di una clausola compromissoria.
Dopo aver omesso di inserire una clausola del genere nel loro contratto, le parti tendono a risolvere le loro controversie ricorrendo ad altri fuori (Tribunali statali), nonostante il molti potenziali vantaggi dell'arbitrato rispetto al contenzioso.
Spesso ciò è dovuto al fatto che le parti non sono consapevoli che l'arbitrato rimane possibile in assenza di una clausola compromissoria.
Diverse forme di accordi di arbitrato
È generalmente riconosciuto che un accordo di arbitrato può assumere forme diverse.
Il primo, e il più noto, la forma è una clausola compromissoria inclusa nel contratto principale concluso tra le parti, che anticipa la risoluzione di tutte le potenziali controversie attraverso l'arbitrato.
Al contrario, la seconda forma di accordo arbitrale, il cosiddetto "accordo di presentazione" o il compromesso, è concluso ai fini di una specifica controversia, dopo che una tale controversia è già sorta. Questo accordo di presentazione consente alle parti che desiderano evitare contenziosi statali di avviare l'arbitrato senza una clausola compromissoria.
Le radici di questa distinzione risalgono agli inizi del 20 ° secolo con la promulgazione del Protocollo sulle clausole arbitrali di 24 settembre 1923. Ai sensi dell'articolo I del protocollo "Ciascuno degli Stati contraenti riconosce la validità di un accordo sia in relazione alle differenze esistenti o future tra le parti soggette rispettivamente alla giurisdizione dei diversi Stati contraenti con cui le parti di un contratto concordano di sottoporre all'arbitrato tutte o eventuali differenze che potrebbero sorgere in relazione con tale contratto relativo a questioni commerciali o qualsiasi altra questione che possa essere risolta mediante arbitrato, se l'arbitrato debba svolgersi o meno in un paese alla cui giurisdizione nessuna delle parti è soggetta."[1]
La prassi attuale mostra che le clausole compromissorie sono la base più comune per avviare procedimenti arbitrali, lasciando gli accordi di presentazione alla loro ombra. tuttavia, ciò non può essere visto come un impedimento alle parti di stipulare tali accordi dopo che è sorta la controversia; questa possibilità rimane perfettamente possibile, nonostante sia stato ampiamente ignorato.
Distinzione tra diverse forme di accordi di arbitrato da un punto di vista storico
La distinzione tra le due forme di accordi di arbitrato sopra menzionate è primordiale da un punto di vista storico.
Nel rispetto, diversi statuti hanno ritenuto in passato che solo gli accordi di presentazione fossero accordi validi e applicabili, anche in presenza di una clausola compromissoria nel contratto principale.
Questo è stato il caso, per esempio, in Brasile prima della legge sull'arbitrato di 23 settembre 1996. Come è stato sottolineato dagli studiosi, l'ex pratica brasiliana richiedeva che "anche quando un accordo arbitrale [vale a dire. clausola compromissoria] esistito, era ancora necessario stipulare un accordo di presentazione al momento della contestazione. Ulteriore, se una parte ha rifiutato di stipulare un accordo di presentazione, non poteva essere costretto a farlo."[2]
Al giorno d'oggi, questa scissione è stata generalmente invasa dalle leggi nazionali, ed entrambe le forme di accordi arbitrali sono generalmente applicabili. Per esempio, la suddetta legge sull'arbitrato brasiliano, nell'articolo 3, oggi afferma che "Le parti interessate possono sottoporre la composizione delle loro controversie a un tribunale arbitrale in virtù di un accordo arbitrale, che può assumere la forma di una clausola compromissoria o di una proposta arbitrale (atto di compromesso)."[3] Questa distinzione non è stata modificata nel 2015 Legge sull'arbitrato[4].
Questa distinzione figura anche ad esempio nella sezione 1029(2) del codice di procedura civile tedesco[5], Articolo 1442 del codice di procedura civile francese[6] o articolo 7(1) del Modello UNCITRAL[7].
Difficoltà pratiche nell'accettare l'arbitrato in caso di controversia
In pratica, non è sempre facile convincere un socio in affari ad accettare l'arbitrato dopo che è sorta una controversia, poiché la parte inadempiente potrebbe voler rinviare indefinitamente la risoluzione di una controversia.
Per le parti che affrontano la possibilità di contenzioso dinanzi a un sistema giudiziario sovraccarico, però, spesso è nell'interesse di entrambe le parti concordare l'arbitrato in caso di controversia, al fine di evitare lunghi procedimenti giudiziari che non sono interessi di nessuna delle parti.
inoltre, molti uomini d'affari sono riusciti a ottenere un accordo per sottoporsi a una controversia in arbitrato, dopo che è sorta una controversia, rendendo più appetibile l'offerta all'arbitrato: ad esempio suggerendo la mediazione, seguito dall'arbitrato solo se la mediazione non ha esito positivo.
In sintesi, l'arbitrato senza una clausola compromissoria è un metodo di risoluzione delle controversie perfettamente disponibile a condizione che le parti concludano un accordo di presentazione una volta che una controversia è sorta.
Rappresenta l'arbitrato mediante un accordo di presentazione, infatti, l'apoteosi del consensualismo perché le parti accettano l'arbitrato in piena conoscenza della portata di una controversia esistente.
- Zuzana Vysúdilová, Legge Aceris
[1]https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/LON/Volume%2027/v27.pdf
[2] Vedere e. Gaillard, J. Selvaggio, Fouchard, Gaillard, Goldman sull'arbitrato commerciale internazionale, Kluwer Law International, 1999, punto 632. Vedere ancheJ. D. M. Lew, "La legge applicabile alla forma e alla sostanza della clausola d 'arbitrato", in un. Van den Berg (a cura di), Miglioramento dell'efficienza degli accordi e dei premi arbitrali: 40 Sì di applicazione delle convenzioni di New York, Serie congressuali ICCA, vol. 9, Kluwer Law International, 1999, P. 115.
[3] Legge n 9.307 di 23 settembre 1996, Articolo 3
[4] Legge n 13.129 di 26 Maggio 2015
[5] Codice di procedura civile tedesco, Sezione 1029(2)