Molti investitori non sono a conoscenza dell'esistenza dell'Accordo per la promozione, Protezione e garanzia degli investimenti tra gli Stati membri dell'Organizzazione della Conferenza Islamica (il "Accordo di investimento OIC") e le sue disposizioni in materia di risoluzione delle controversie.
L'Organizzazione della Conferenza Islamica (il "OIC"; Arabo: Organizzazione della cooperazione islamica; francese: Organizzazione della cooperazione islamica) è la seconda organizzazione intergovernativa al mondo dopo le Nazioni Unite, con 57 stati membri con una popolazione collettiva di quasi 2 miliardo. È stato stabilito in 1969. Il suo scopo è promuovere e rafforzare la solidarietà, cooperazione economica e commerciale tra gli Stati membri, che includono paesi a maggioranza musulmana.[2]
Il Accordo di investimento OIC sarebbe stato firmato da 36 Stati membri dell'OIC e ratificato da 29, compreso il Burkina Faso, Camerun, Egitto, Repubblica del Gabon, Gambia, Guinea, Repubblica di Indonesia, Ho corso, Iraq, Giordania, Kuwait, Libano, Libia, Mali, Marocco, Oman, Pakistan, Palestina, Qatar, Arabia Saudita, Senegal, Somalia, Sudan, Siria, Tajikistan, Tunisia, tacchino, Repubblica dell'Uganda e Emirati Arabi Uniti. così, le sue disposizioni in materia di protezione degli investimenti sono applicabili a questi Stati.
Sebbene il trattato sia stato in gran parte dimenticato dopo la ratifica, l'accordo di investimento OIC è uno dei più grandi trattati di investimento multilaterali a livello mondiale. È entrato in vigore a febbraio 1988. Si sovrappone alla Convenzione sulla risoluzione delle controversie in materia di investimenti tra Stati e cittadini di altri Stati, così come più trattati bilaterali.
Sebbene l'accordo di investimento OIC sia entrato in vigore nel 1988, il primo arbitrato OIC noto nel campo dell'arbitrato di trattati di investimento è stato Hesham TM Al Warraq contro Repubblica di Indonesia.[3] L'arbitrato è stato avviato dal sig. Hesham Al-Warraq, un cittadino saudita, contro l'Indonesia nel 2011, in relazione a una controversia derivante dall'insolvenza di una banca indonesiana, dove accuse di esproprio, sono stati commessi un trattamento ingiusto e iniquo e una mancanza di protezione e sicurezza. Mentre sono state riscontrate violazioni della giurisdizione e dei trattati, nessun danno è stato risarcito.
Meccanismo di risoluzione delle controversie ai sensi dell'accordo di investimento OIC
Arbitrato investitore-stato
Articolo 16 dell'Accordo di Investimento OIC prevede innanzitutto il diritto degli investitori di ricorrere ai tribunali nazionali, consentendo una scelta finale tra contenzioso o arbitrato:
“Lo Stato ospitante si impegna a concedere all'investitore il diritto di ricorrere al proprio sistema giudiziario nazionale per presentare reclamo contro una misura adottata dalle sue autorità nei suoi confronti, ovvero contestare la misura della sua conformità alle disposizioni dei regolamenti e delle leggi vigenti nel proprio territorio, oppure per protestare contro la mancata adozione da parte dello Stato ospitante di una determinata misura nell'interesse dell'investitore, e che lo Stato avrebbe dovuto adottare, indipendentemente dal fatto che il reclamo sia correlato, o altrimenti, all'attuazione delle disposizioni dell'Accordo al rapporto tra l'investitore e lo Stato ospitante.
A condizione che se l'investitore sceglie di proporre reclamo dinanzi ai tribunali nazionali o dinanzi a un tribunale arbitrale, dopo averlo fatto prima di uno dei due quartieri perde il diritto di ricorso all'altro ".
L'accordo di investimento OIC include inoltre un a disposizione arbitrale in vigore “[in]fino alla costituzione di un Organo per la risoluzione delle controversie derivanti dal Contratto" (Articolo 17 dell'Accordo di Investimento OIC). Poiché non era stato istituito alcun organo per la risoluzione delle controversie, a divennero possibili arbitrati per risolvere controversie.
Ai sensi dell'art 17, paragrafo 1, dell'Accordo di Investimento OIC, le parti della controversia possono convenire di tentare di risolvere la controversia tramite la conciliazione. Se le parti della controversia non raggiungono un accordo a seguito di conciliazione, o se non sono d'accordo sulla conciliazione, possono avviare un arbitrato.
Articolo 17 paragrafo 2 si riferisce all'arbitrato ed è redatto come segue:
“un') Se le due parti della controversia non raggiungono un accordo a seguito del ricorso alla conciliazione, o se il conciliatore non è in grado di emettere la sua relazione entro il termine prescritto, oppure se le due parti non accettano le soluzioni ivi proposte, quindi ciascuna parte ha il diritto di ricorrere al Tribunale Arbitrale per una decisione finale sulla controversia.
B) La procedura arbitrale inizia con una notifica da parte della parte che richiede l'arbitrato all'altra parte della controversia, spiegando chiaramente la natura della controversia e il nome dell'arbitro che ha nominato. L'altra parte deve, entro sessanta giorni dalla data in cui è stata data tale comunicazione, informare la parte richiedente l'arbitrato del nome dell'arbitro da lui designato. I due arbitri devono scegliere, entro sessanta giorni dalla data in cui l'ultimo di loro è stato nominato arbitro, un arbitro che avrà il voto decisivo in caso di parità di voti. Se la seconda parte non nomina un arbitro, o se i due arbitri non si accordano sulla nomina di un arbitro entro il termine prescritto, ciascuna delle parti può richiedere al Segretario generale di completare la composizione del Tribunale arbitrale.
C) Il Tribunale Arbitrale terrà la sua prima riunione all'ora e nel luogo specificati dall'arbitro. Successivamente il Tribunale deciderà il luogo e l'ora delle sue riunioni, nonché altre questioni relative alle sue funzioni.
D) Le decisioni del Tribunale Arbitrale sono definitive e non possono essere impugnate. Sono vincolanti per entrambe le parti che devono rispettarli e attuarli. Avranno forza di decisioni giudiziarie. Le parti contraenti hanno l'obbligo di attuarle nel loro territorio, indipendentemente dal fatto che sia parte della controversia o meno e indipendentemente dal fatto che l'investitore contro il quale è stata adottata la decisione sia uno dei suoi cittadini o residenti o meno, come se fosse una decisione definitiva ed esecutiva dei suoi tribunali nazionali.”
Nel Hesham TM Al Warraq contro Repubblica di Indonesia, l'arbitrato è stato avviato ai sensi dell'art 17, paragrafo 2 dell'Accordo di Investimento OIC. Sig. Ha sostenuto Hesham Al-Warraq, con successo, che ratificando l'Accordo di Investimento dell'OIC, la Repubblica di Indonesia aveva fatto un'offerta di arbitrato agli investitori.[4]
Al contrario, la Repubblica di Indonesia ha affermato che l'art 17 dell'accordo di investimento OIC non conteneva alcuna offerta di arbitrato e / o consenso ad arbitrare da parte dello Stato.[5]
Il tribunale arbitrale, così, doveva stabilire se l'art 17 dell'Accordo di investimento dell'OIC conteneva il consenso di uno Stato Parte ad arbitrare controversie con un privato.
Ha ritenuto che l'accordo di investimento OIC si applicasse agli arbitrati investitore-Stato, come articolo 17 dell'accordo di investimento OIC conteneva un consenso vincolante dello Stato all'arbitrato investitore-Stato.[6] Per arrivare a questa conclusione, il tribunale arbitrale di cui all'art 31 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati[7] ei principi di contemporaneità e interpretazione evolutiva.[8]
A seguire Hesham TM Al Warraq contro Repubblica di Indonesia, circa dieci investitori hanno avviato un arbitrato ai sensi del contratto di investimento OIC.[9]
La Nomina del Tribunale Arbitrale
Ai sensi di Articolo 17(2)(B) dell'Accordo di Investimento OIC, la parte che richiede l'arbitrato deve informare l'altra parte nominando l'arbitro che ha nominato. Entro sei giorni, l'altra parte deve comunicare alla parte richiedente l'arbitrato il nome dell'arbitro da essa nominato. Se la seconda parte "non nomina un arbitro, o se i due arbitri non si accordano sulla nomina di un arbitro entro il termine prescritto, ciascuna delle parti può richiedere al Segretario generale di completare la composizione del Tribunale arbitrale".[10]
Negli ultimi anni, sembrava che la tendenza fosse quella di non svolgere il suo ruolo da parte del Segretario generale dell'OIC, in particolare per la costituzione del tribunale arbitrale. È stato riferito che, almeno per quattro casi, il Segretario generale dell'OIC non ha effettuato nomine ai sensi del Trattato OIC.[11] Apparentemente, il Segretario generale dell'OIC semplicemente non ha risposto alle richieste di nomina.[12] Per esempio, nel beIN Corporation contro Arabia Saudita, beIn Corporation ha dichiarato nel suo avviso di controversia che il Segretario generale dell'OIC ha omesso in più occasioni di nominare arbitri.[13]
allo stesso modo, nel Trasta Energy contro Libia, è stato riferito che il segretario generale dell'OIC non si è fatto avanti prontamente nella nomina del tribunale arbitrale.[14]
Un altro caso contro la Libia, portato da un investitore emiratino, sembra anche aver presentato difficoltà per quanto riguarda la nomina del tribunale arbitrale: DS Construction FZCO contro Libia.[15]
Per superare i fallimenti del Segretario generale dell'OIC, gli investitori sono invece tornati al segretario generale della Corte permanente di arbitrato (“PCA“) costituire il tribunale arbitrale. La PCA "lo ha fatto sulla base della logica che la clausola MFN nell'accordo OIC consentiva al ricorrente di raggiungere un diverso trattato di investimento, uno che offre le regole di arbitrato UNCITRAL, e quindi un punto d'appoggio per la PCA per designare un'autorità che ha il potere di nomina basando la loro richiesta sulla clausola della nazione più favorita dell'accordo di investimento OIC". [16]
Protezioni ai sensi dell'accordo di investimento OIC
Ai sensi di Articolo 1(6) dell'Accordo di Investimento OIC, un investitore deve essere cittadino di una parte contraente che investe il proprio capitale nel territorio di un'altra parte contraente.
Una persona fisica è "[un']qualsiasi persona fisica che gode della cittadinanza di una parte contraente secondo le disposizioni della legge sulla cittadinanza in vigore."[17]
Una persona giuridica è "[un']qualsiasi entità costituita in conformità alle leggi in vigore in qualsiasi parte contraente e riconosciuta dalla legge in base alla quale è stabilita la sua personalità giuridica."[18]
Paragrafo 5 dell'articolo 1 dell'Accordo di Investimento OIC definisce un investimento come segue:
“L'impiego di capitale in uno dei campi consentiti nei territori di una parte contraente al fine di ottenere un rendimento redditizio, o il trasferimento di capitale a una parte contraente per lo stesso scopo, in conformità con il presente Contratto."[19]
Fornitura della nazione più favorita
Articolo 8 dell'Accordo di Investimento OIC contiene una clausola della nazione più favorita, che legge:
“Gli investitori di qualsiasi parte contraente ne godranno, nell'ambito dell'attività economica in cui hanno impiegato i propri investimenti nei territori di un'altra parte contraente, un trattamento non meno favorevole di quello riservato agli investitori appartenenti ad un altro Stato non parte del presente Accordo, nell'ambito di tale attività e nel rispetto dei diritti e dei privilegi concessi a tali investitori."
Il tribunale arbitrale in Hesham TM Al Warraq contro Repubblica di Indonesia considerato che l'art 8 potrebbe essere utilizzato per importare clausole da altri trattati bilaterali di investimento, se le clausole che l'investitore voleva importare si basavano sullo stesso oggetto degli articoli dell'Accordo OIC.[20]
Violazione del trattamento nazionale
Ai sensi di Articolo 14 dell'Accordo di Investimento OIC, “All'investitore sarà accordato un trattamento non inferiore a quello accordato dallo Stato ospitante ai suoi investitori nazionali o ad altri per quanto riguarda il risarcimento dei danni che possono colpire i beni materiali dell'investimento a causa di ostilità di natura internazionale commesse da qualsiasi organismo internazionale oa causa di disturbi o atti violenti di natura generale."
L'accordo di investimento OIC garantisce anche la protezione degli investitori contro l'espropriazione (Articolo 10) e libero trasferimento e disposizione del capitale (Articolo 11), che sono disposizioni comuni sulla protezione dei trattati di investimento.
A causa del crescente numero di arbitrati basati su trattati, gli Stati membri dell'OIC hanno lavorato alla creazione di un organo permanente per la risoluzione delle controversie.[21] Un centro di arbitrato OIC è stato istituito a Istanbul, Turchia con la firma di un Accordo Paese ospitante con la Turchia a novembre 2019.
- Anne-Sophie Partix, Aceris Law
[1] https://www.oic-oci.org/states/?lan=en (ultimo accesso 9 settembre 2020).
[2] Carta dell'Organizzazione per la Cooperazione Islamica (OIC), Preambolo.
[3] Hesham TM Al Warraq contro Repubblica di Indonesia, OIC, premio, 15 dicembre 2014.
[4] Questa è stata una scelta curiosa, dato che era in vigore anche un trattato bilaterale sugli investimenti tra l'Arabia Saudita e l'Indonesia.
[5] Hesham TM Al Warraq contro Repubblica di Indonesia, OIC, Aggiudicazione sulle obiezioni preliminari del convenuto alla giurisdizione e all'ammissibilità dei reclami, 21 giugno 2012, per. 49.
[6] Hesham TM Al Warraq contro Repubblica di Indonesia, OIC, Aggiudicazione sulle obiezioni preliminari del convenuto alla giurisdizione e all'ammissibilità dei reclami, 21 giugno 2012, per 76.
[7] Articolo 31 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati: “1. Un trattato deve essere interpretato in buona fede in conformità con il significato ordinario da dare ai termini del trattato nel loro contesto e alla luce del suo oggetto e scopo.
- Il contesto ai fini dell'interpretazione di un trattato deve comprendere, oltre al testo, compreso il preambolo e gli allegati:
(un') Qualsiasi accordo relativo al trattato concluso tra tutte le parti in connessione con la conclusione del trattato;
(B) Qualsiasi strumento che è stato realizzato da una o più parti in connessione con la conclusione del trattato e accettato dalle altre parti come strumento correlato al trattato.
- Devono essere presi in considerazione, insieme al contesto:
(un') Ogni successivo accordo tra le parti in merito all'interpretazione del trattato o all'applicazione delle sue disposizioni;
(B) Qualsiasi pratica successiva nell'applicazione del trattato che stabilisce l'accordo delle parti sulla sua interpretazione;
(C) Eventuali norme di diritto internazionale pertinenti applicabili nei rapporti tra le parti.
- Un significato speciale deve essere dato a un termine se è stabilito che le parti lo intendevano."
[8] Hesham TM Al Warraq contro Repubblica di Indonesia, OIC, Aggiudicazione sulle obiezioni preliminari del convenuto alla giurisdizione e all'ammissibilità dei reclami, 21 giugno 2012, migliore. 77-89.
[9] Indagine IA: “Quattro rivendicazioni precedentemente riservate ai sensi del contratto di investimento OIC sono scoperte, mentre la controversia continua sull'uso del trattato nell'arbitrato", datato 16 Maggio 2019.
[10] Il contratto per la promozione, Protezione e garanzia degli investimenti tra gli Stati membri dell'Organizzazione della Conferenza Islamica, Articolo 17.
[11] Trasta Energy contro Libia; DS Construction FZCO contro Libia; Omar Bin Sulaiman contro Sultanato dell'Oman; Hesham Al Mehdar c. Repubblica Araba d'Egitto.
[12] Indagine IA: “Quattro rivendicazioni precedentemente riservate ai sensi del contratto di investimento OIC sono scoperte, mentre la controversia continua sull'uso del trattato nell'arbitrato", datato 16 Maggio 2019.
[13] BeIN Corporation v. Arabia Saudita, Avviso di arbitrato datato 1 ottobre 2018, per. 80.
[14] Indagine IA: “Come un altro reclamo è presentato contro la Libia ai sensi dell'accordo di investimento OIC, il governo va in tribunale per cercare di bloccare gli arbitrati abilitati dall'APC in base a un trattato"Datato 13 gennaio 2019.
[15] Indagine IA: “Quattro rivendicazioni precedentemente riservate ai sensi del contratto di investimento OIC sono scoperte, mentre la controversia continua sull'uso del trattato nell'arbitrato", datato 16 Maggio 2019.
[16] Indagine IA: “Come un altro reclamo è presentato contro la Libia ai sensi dell'accordo di investimento OIC, il governo va in tribunale per cercare di bloccare gli arbitrati abilitati dall'APC in base a un trattato"Datato 13 gennaio 2019; vedi anche IA Investigation: “Un aggiornamento sulle richieste di arbitrato degli investitori nell'ambito del trattato di investimento dell'organizzazione per la cooperazione islamica"Datato 15 agosto 2018; vedi anche Hamid Gharavi, “Cocorico! L'approccio francese al trattato OIC dà motivo di clamore", datato 21 febbraio 2020.
[17] Il contratto per la promozione, Protezione e garanzia degli investimenti tra gli Stati membri dell'Organizzazione della Conferenza Islamica, Articolo 1(6)(un').
[18] Il contratto per la promozione, Protezione e garanzia degli investimenti tra gli Stati membri dell'Organizzazione della Conferenza Islamica, Articolo 1(6)(B).
[19] Il contratto per la promozione, Protezione e garanzia degli investimenti tra gli Stati membri dell'Organizzazione della Conferenza Islamica, Articolo 1(5).
[20] Hesham TM Al Warraq contro Repubblica di Indonesia, OIC, premio, 15 dicembre 2014, per 381 – 390.
[21] Indagine IA: “Governi che lavorano per frenare l'uso dell'offerta di arbitrato investitore-stato del trattato di investimento OIC"Datato 3 aprile 2019.