Con i tristi sviluppi in Ucraina, l'implicazione dell'arbitrato sugli investimenti nel contesto del conflitto armato è diventato uno degli argomenti più caldi nella comunità dell'arbitrato.
Su 10 Maggio 2023, il Mercato globale di Abu Dhabi (ADGM) e il Centro internazionale per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti (ICSID) ha ospitato una conferenza congiunta sui conflitti armati e la protezione degli investimenti. Quindici oratori hanno discusso di protezioni sostanziali in caso di conflitto armato, le difese a disposizione degli Stati ospitanti e le questioni relative alle procedure arbitrali.
Un relatore ha innanzitutto affrontato diverse questioni relative alla protezione degli investimenti, fornendo una panoramica di come la protezione degli investimenti si è evoluta nel tempo in situazioni di conflitto armato. A titolo di esempio, il relatore ha commentato il AAPL v. Sri Lanka Astuccio, in cui il tribunale ha stabilito che lo Sri Lanka ha violato il suo obbligo di due diligence. Secondo quel tribunale, Lo Sri Lanka non ha adottato tutte le misure ragionevoli per impedire la distruzione di un allevamento di gamberetti di proprietà di una società di Hong Kong.
Sui fatti, la fattoria è stata annientata dalle forze militari dello Sri Lanka. L'investitore straniero ha avviato l'arbitrato ai sensi del BIT Regno Unito-Sri Lanka (Hong Kong era a quel tempo un protettorato britannico). Nonostante l'argomentazione dello Sri Lanka secondo cui la fattoria veniva utilizzata come "impianto terroristico” dalle cosiddette forze ribelli, il tribunale ICSID ha ordinato allo Stato ospitante di risarcire il ricorrente per la perdita del suo investimento. In particolare, il tribunale ha osservato che lo Sri Lanka “ha violato il suo obbligo di due diligence che richiede l'adozione di tutte le possibili misure che si potrebbero ragionevolmente prevedere per prevenire l'eventuale verificarsi di uccisioni e distruzioni di proprietà".
Nel rispetto, sarebbe il AAPL v. Sri Lanka decisione sarebbe diversa se il danno non fosse stato causato dalle forze dello Sri Lanka ma dalle forze di un altro Stato?
Sebbene non esista una risposta univoca, un caso recente ha portato alla ribalta questa domanda. In Ucraina, una società del Qatar gestiva il porto marittimo di Olvia nella città di Mykolaiv. L'investimento del Qatar è stato, in diverse occasioni, colpito da missili russi causando danni alle sue strutture.
Fornire spunti di riflessione ai relatori e al pubblico, l'oratore ha chiesto cosa potrebbe fare l'investitore del Qatar in un caso del genere. Può affermare che l'Ucraina non ha garantito sicurezza a tale investimento?? Oppure può reclamare contro la Russia per aver danneggiato il suo investimento?
Ancora qui, non esiste una risposta semplice a questo problema.
Tipologie di Tutele e Investimenti Protetti nel Contesto del Conflitto Armato
Un panel ha discusso i rimedi disponibili per gli investitori in caso di conflitti armati. Successivamente, le discussioni si sono incentrate sulle tipologie di asset (fisico o digitale) che possono essere presi di mira e l'aspetto territoriale in cui si contesta la sovranità del territorio di uno Stato.
Il panel si è in primo luogo concentrato sulle clausole di guerra estese relative ai conflitti armati. Queste clausole includono tipicamente il risarcimento per le perdite subite dagli investitori in situazioni di guerra.
Articolo 12 del Trattato sulla Carta dell'energia è un esempio di clausola di guerra estesa. Si legge:
Sotto clausole di guerra estese, il risarcimento è dovuto solo se il disturbo è stato causato dal governo dello Stato ospitante e non da forze militari ribelli o straniere.
Un altro standard spesso citato è la protezione e la sicurezza complete (Sparatutto in prima persona), che è presente praticamente in tutti i trattati bilaterali di investimento. Mentre FPS non si applica esplicitamente a situazioni di conflitto armato, prevede che gli Stati agiscano diligentemente e difendano l'investimento estero dalla violenza di terzi nel proprio territorio.
Nel Ampal-americano v. Egitto, per esempio, il tribunale ha stabilito che le autorità egiziane non sono riuscite a proteggere l'investimento del ricorrente dagli attacchi terroristici e hanno violato lo standard FPS.
Il panel ha inoltre analizzato le tipologie di beni minacciati in situazioni di guerra: gli asset digitali rientrano nella definizione di investimento protetto? La risposta dipende dalla formulazione dell'accordo di investimento.
I relatori hanno notato che solo pochissimi investimenti bilaterali si riferiscono specificamente ad asset digitali. Mentre non sono espressamente protetti, alcuni trattati di investimento includono "beni immateriali", che probabilmente comprendono risorse digitali.
Per esempio, il Accordo di libero scambio Israele-Corea include la seguente definizione di “investimento":
[io]per investimento si intende ogni attività che un investitore possiede o controlla, direttamente o indirettamente, a condizione che l'investimento sia stato effettuato in conformità alle leggi e ai regolamenti della Parte nel cui territorio l'investimento è effettuato, che ha le caratteristiche di un investimento, comprese caratteristiche quali l'impegno di capitale o altre risorse, l'aspettativa di guadagno o profitto, o l'assunzione di rischio. Le forme che un investimento può assumere includono:
[...]
altri materiali o immateriali, beni mobili o immobili, e relativi diritti di proprietà, come le locazioni, mutui, gravami, e impegni.
A causa della natura extraterritoriale delle risorse digitali, l'ostacolo più grande è determinare il territorio in cui si è verificato il danno. Sebbene nessun caso di trattato sugli investimenti abbia esplorato in modo specifico il requisito della territorialità, i tribunali dovrebbero occuparsi presto di questa questione.
Difese arbitrali sugli investimenti in situazioni di guerra
Il secondo panel ha discusso le difese a disposizione degli Stati coinvolti in conflitti armati. Più specificamente, il panel si è concentrato sulla portata dell'interesse eccezionale o essenziale per la sicurezza (ESI) clausole e difese dello stato di necessità.
Le clausole ESI hanno lo scopo di limitare l'applicabilità di un trattato laddove lo Stato ospitante adotti misure specifiche per proteggere l'interesse nazionale. Nessun risarcimento sarà dovuto se uno Stato riesce in una difesa ESI.
Una formulazione dell'ESI è data all'art 18 del 2012 Modello americano BIT :
Inoltre, Gli stati si basano spesso sullo stato di necessità (o necessità militare in caso di guerra) le difese previste dall'art 25 del Bozze di articoli sulla responsabilità degli Stati per atti illeciti a livello internazionale della Commissione di diritto internazionale:
tuttavia, i tribunali sono giunti a conclusioni diverse sulla portata della necessità in casi analoghi. inoltre, dipendenza "necessità” è soggetto ad alcune limitazioni previste dall'art 25 del progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati per atti internazionalmente illeciti.
Problemi procedurali nell'arbitrato sugli investimenti nel contesto del conflitto armato
L'ultimo pannello ha fornito una panoramica delle questioni procedurali che possono sorgere in situazioni di conflitto armato.
Il panel ha evidenziato la disponibilità di misure provvisorie come uno strumento prezioso per preservare le prove e proteggere il lo status quo delle controversie in situazioni di guerra, anche se la loro applicabilità può essere limitata.
La giuria ha anche brevemente discusso il dilemma della rappresentanza in situazioni di guerra. Il panel ha convenuto che i tribunali tendono a esaminare il di fatto controllo di Stati e territori per determinare chi detiene il diritto di rappresentare un paese in situazioni di conflitto armato.
Inoltre, il panel ha discusso le questioni relative all'esecuzione e al risarcimento degli investitori stranieri. In particolare, il collegio ha evidenziato che la causalità del danno può essere difficile da stabilire in caso di guerra, dove le prove possono essere distrutte, i tribunali possono, in alcuni casi, trasferire l'onere della prova allo Stato convenuto.
Finalmente, il panel ha sottolineato che i creditori del premio dovrebbero considerare le difficoltà derivanti dalle sanzioni internazionali. In fase esecutiva, molti tribunali nazionali si opporranno all'esecuzione sulla base delle sanzioni internazionali imposte ad alcuni Stati, come si è visto nei tentativi di ConocoPhillips di imporre il suo lodo arbitrale contro il Venezuela in paesi terzi.