Non ha molto senso avviare un procedimento arbitrale internazionale se il recupero del lodo risultante sarà impossibile. L'assunzione di un'impresa di tracciamento dei beni può contribuire a ridurre il rischio che i procedimenti arbitrali siano vani. La tracciabilità delle risorse comporta un esame approfondito dei registri finanziari, transazioni, e altra documentazione rilevante riguardante una controparte. Questo processo può richiedere l’uso di varie tecniche investigative, compresa la contabilità forense, analisi dei dati, e ricerca giuridica. Questa nota discute l'uso della tracciabilità delle risorse nell'arbitrato internazionale e quando dovrebbe essere eseguita.
Sfide nell'applicazione dei lodi arbitrali e perché la tracciabilità delle risorse può essere giustificata
La tracciabilità delle risorse può essere utile nell'arbitrato internazionale, in particolare quando la parte prevalente deve far valere il lodo. La procedura di esecuzione prevede l'esecuzione del lodo arbitrale nel Paese (o paesi) dove si trovano i beni del debitore.[1] L’esecuzione può essere difficile quando il debitore detiene beni in diverse giurisdizioni e la parte esecutrice non dispone di informazioni affidabili o aggiornate su tali beni.
In alcuni casi, l’esecuzione di un lodo arbitrale può diventare molto impegnativa, in particolare nei casi in cui:
- La parte soccombente dichiara fallimento: Se la parte soccombente dichiara fallimento prima della pronuncia del lodo arbitrale o durante il procedimento esecutivo, potrebbe essere necessario liquidare i suoi beni per soddisfare i debiti nei confronti di tutti i suoi creditori.[2] Mentre la maggior parte dei tribunali locali interpretano le legislazioni fallimentari nazionali nel senso che non consentono il mancato riconoscimento di un premio nei confronti di una società insolvente ai sensi dell'articolo V(2)(B) della Convenzione di New York,[3] non vi è alcuna garanzia che la parte esecutiva farà rispettare con successo il lodo e otterrà l'intero importo dovuto dalla parte soccombente nell'arbitrato. La probabilità di successo dipenderà da diversi fattori, compresa la priorità dei crediti dei creditori, i tempi della registrazione di tali crediti, e le attività disponibili per la distribuzione tra i creditori.
- La parte soccombente viene sciolta, e i beni vengono trasferiti a una nuova persona giuridica: Se la parte soccombente viene sciolta prima dell'esecuzione del lodo, e i suoi beni vengono trasferiti a una nuova persona giuridica, è far valere il lodo direttamente nei confronti della nuova entità, in linea di principio, non possibile. Questo perché i beni non sono più detenuti sotto il nome dell’entità originaria coinvolta nell’arbitrato nel momento in cui la parte prevalente decide di far valere il lodo. Mentre il recupero potrebbe restare possibile, la nuova entità giuridica deve in genere essere presa di mira in procedimenti legali separati.
- La parte soccombente è protetta dall’immunità sovrana: Gli Stati sono generalmente protetti dall’immunità sovrana. Il livello di protezione delle attività commerciali di uno Stato dipende dalle leggi nazionali del paese in cui si trovano le attività dell’entità sovrana. Considerato l’aumento dei contenziosi tra investitori e Stato negli ultimi anni, alcuni Stati hanno trovato modi creativi per nascondere le proprie risorse commerciali (di solito non protetti dall’immunità sovrana) per evitare di pagare lodi arbitrali.[4] Un metodo spesso utilizzato dalle entità sovrane è quello di detenere le proprie attività commerciali tramite società di proprietà statale. Spesso non è possibile far valere la sentenza nei confronti delle imprese statali poiché si presuppone che siano entità giuridiche distinte dallo Stato.[5]
Sebbene l’applicazione possa essere ostacolata da molti ostacoli, le sfide incontrate dalla parte esecutiva non sono sempre impossibili da superare.
Nei casi in cui la parte soccombente dichiara fallimento o viene sciolta, la parte prevalente può essere in grado di far valere il lodo contro terzi, come la società madre o gli azionisti dell'entità sciolta/fallita. Per esempio, nel Petroliere del Nord (Cipro) v. Backstrom, a seguito della decisione del tribunale arbitrale che ha riconosciuto il risarcimento dei danni a Northern Tankers, la parte prevalente si è proposta di confermare il lodo arbitrale. tuttavia, sei giorni dopo, Lexmar Liberia, associato al caso, ha chiesto lo scioglimento e, tre giorni dopo, per fallimento. In una decisione datata 5 giugno 1997,[6] la Corte distrettuale del Connecticut è riuscita a squarciare contemporaneamente un gran numero di veli aziendali, ritenendo che un risarcimento contro una società liberiana squattrinata possa essere imposto contro alcune o tutte alcune di esse 40 o 50 entità separate, così come gli individui che li controllavano.[7]
inoltre, nei casi in cui la parte soccombente è un ente sovrano, la parte esecutiva può provare a dimostrare che la società statale è soggetta al “controllo estensivo” dello Stato per prendere di mira le attività commerciali. Questa determinazione dipenderà da diversi fattori, compreso il livello di controllo economico esercitato dal governo, se gli utili dell’ente di proprietà statale vengono reincanalati allo Stato, e l’entità del coinvolgimento dei funzionari governativi nella gestione dell’entità o nella partecipazione alle sue operazioni quotidiane.[8]
Perché le sfide legate all’applicazione delle norme non sono impossibili da superare, la tracciabilità dei beni è uno strumento essenziale nei procedimenti arbitrali. Può risalire alle origini dei beni e determinarli, per esempio, quali beni erano intestati a una società prima dello scioglimento o quali beni commerciali erano detenuti da uno Stato al momento dell'arbitrato. L'utilizzo di questo metodo potrebbe aumentare le possibilità di far rispettare con successo il lodo arbitrale. tuttavia, è necessario agire rapidamente e seguire misure concrete per massimizzare le possibilità di ottenere l'esecuzione del lodo arbitrale.
L'uso della tracciabilità delle risorse nell'arbitrato internazionale
Massimizzare le possibilità di far rispettare un lodo arbitrale, la parte prevalente deve dare priorità alla tracciabilità delle risorse nella fase iniziale e sviluppare un piano di applicazione completo. Questa sezione fornisce alcuni consigli pratici per raggiungere questo obiettivo:
- Iniziare il prima possibile: Un’indagine informale sui beni della controparte può essere una parte cruciale della due diligence di una parte prima della conclusione di un contratto. Ciò è dovuto principalmente al fatto che una volta che l'altra parte viene a conoscenza della potenziale responsabilità per danni, avrà un incentivo a ristrutturare la proprietà dei suoi beni. La ristrutturazione potrebbe comportare azioni come lo scioglimento della società e la creazione di una nuova entità giuridica alla quale trasferire i beni o il trasferimento di beni commerciali a una società di proprietà statale se la parte avversa è un'entità sovrana per impedire il sequestro dei beni. L’identificazione e la localizzazione tempestiva dei beni della controparte possono aiutare a rintracciarli in seguito o richiedere misure provvisorie di emergenza per evitare che la controparte dissipi i propri beni.
- Garantire che la controparte sia solvibile: L’indagine informale sui beni della controparte può comportare l’esame della sua situazione finanziaria per garantire che non sia soggetta a insolvenza. Può includere anche ricerche di base sulla stampa e ricerche nei registri pubblici. Coloro che sono particolarmente cauti potrebbero anche prendere in considerazione l’assunzione di una società di tracciamento dei beni prima della stipula del contratto. Inoltre, è fondamentale verificare in una fase iniziale se l'altra parte gode di qualche forma di immunità, che è tipicamente il caso degli Stati, banche centrali, diplomatici, consoli, e varie organizzazioni internazionali.[9]
- Scelta di un'impresa di tracciamento dei beni in base alle esigenze identificate: Se la procedura esecutiva riguarda beni situati in più giurisdizioni, è meglio selezionare un'azienda di tracciamento delle risorse con capacità internazionale.
- Fornire istruzioni chiare alla società di tracciamento delle risorse: Una volta reclutati gli agenti per il tracciamento dei beni, è importante fornire loro istruzioni chiare e dettagliate, comprese tutte le informazioni utili e disponibili già raccolte. È inoltre opportuno che la parte che intende far valere il lodo specifichi che per ottenere informazioni dovrebbero essere utilizzati solo mezzi leciti per evitare di incorrere in responsabilità civile o penale.[10] inoltre, è importante lavorare a stretto contatto con l'impresa di tracciamento dei beni durante l'intera procedura per contribuire a personalizzare la strategia in base alle esigenze identificate.
Conclusione
Attraverso un’indagine tempestiva sui beni della controparte e una stretta collaborazione con le società di tracciamento dei beni, le parti che applicano possono aumentare le loro possibilità di far rispettare efficacemente i lodi arbitrali in più giurisdizioni. Questa non è una panacea, però, ma semplicemente un meccanismo volto a ridurre il rischio che il procedimento arbitrale si traduca in un lodo arbitrale che non può essere successivamente eseguito nei confronti del debitore del premio.
[1] UN. Dutton, M. Godden e B. Bruton, Applicazione multigiurisdizionale: inseguendo quei beni, Diritto pratico nel Regno Unito, 2007.
[2] K. Stephenson, H. hothi, Impatto della ristrutturazione e dell'insolvenza sull'arbitrato (Parte 2), Diritto pratico, 2020.
[3] sol. Nato, "Capitolo 26: Riconoscimento ed esecuzione dei lodi arbitrali internazionali (Aggiornato settembre 2022)" In Arbitrato commerciale internazionale (3dott ed. 2021), per. 26.05[C][9][io][v].
[4] M. Bravino, T. Bey, T. Arciere, UN. Gasanbekova, Esecuzione e recupero: Passaggi pratici, Revisione dell'arbitrato globale, 2022.
[5] UN. Yanos, K. Sono ciclomotori, Strategie di applicazione in cui l'avversario è un sovrano, Revisione dell'arbitrato globale, 2021.
[6] Corte distrettuale degli Stati Uniti per il distretto del Connecticut, 967 F. supp. 1391 (D. Conn. 1997) giugno 5, 1997.
[7] B. Appunti, "Capitolo 7: Esecuzione del lodo arbitrale”, nel Arbitri complessi: Multipartitico, Multi contratto, Multi-problema - Uno studio comparativo (2ND Ed. 2020), P. 418, per. 997.
[8] UN. Yanos, K. Sono ciclomotori, Strategie di applicazione in cui l'avversario è un sovrano, Revisione dell'arbitrato globale, 2021.
[9] UN. Dutton, M. Godden e B. Bruton, Applicazione multigiurisdizionale: inseguendo quei beni, Diritto pratico nel Regno Unito, 2007.
[10] UN. Dutton, M. Godden e B. Bruton, Applicazione multigiurisdizionale: inseguendo quei beni, Diritto pratico nel Regno Unito, 2007.