Le clausole arbitrali asimmetriche sono quelle che attribuiscono maggiori diritti ad una parte rispetto ad un'altra. Per esempio, mentre un tipico accordo arbitrale simmetrico prevederebbe che tutte le parti debbano sottoporre una controversia ad arbitrato, una clausola asimmetrica darebbe ad una parte la possibilità di scegliere tra arbitrato e contenzioso vincolando le altre alla sua decisione.
Secondo Nato, “[T]il peso dell'autorità [...] sostiene clausole arbitrali asimmetriche."[1] tuttavia, come spesso accade negli arbitrati internazionali, l'applicabilità di tali clausole dipende dalla loro specifica formulazione e dalla loro la decisione legge. Questa nota considera il modo in cui diverse giurisdizioni hanno affrontato l'applicabilità delle clausole arbitrali asimmetriche.
Inghilterra e Galles
In Inghilterra e Galles, i tribunali in genere sostengono la validità delle clausole arbitrali asimmetriche. Nel NB Tre Spedizioni, il tribunale commerciale ha ritenuto che un contratto di noleggio che prevedeva che “[T]I tribunali dell'Inghilterra avranno giurisdizione per risolvere eventuali controversie che potrebbero sorgere da o in connessione con il presente Contratto, ma il Proprietario avrà la possibilità di sottoporre qualsiasi controversia ai sensi del presente documento all'arbitrato" era esecutivo.[2] La Corte ha ritenuto che si trattasse di una decisione deliberata presa da entrambe le parti di stipulare un accordo che era “progettato per dare diritti “migliori” agli armatori rispetto ai noleggiatori."[3]
Infatti, le convenzioni arbitrali asimmetriche sono generalmente considerate espressione della libertà contrattuale e, perciò, comunemente applicata. Tuttavia, sono comunque soggetti ai principi generali del diritto contrattuale e possono essere inapplicabili in caso di coercizione e inconciliabilità.[4]
Francia
Nel 2012, la Corte di Cassazione ha deciso nel famigerato Rothschild Astuccio che una clausola arbitrale asimmetrica che dava ad una parte la possibilità di scegliere qualsiasi giurisdizione in cui arbitrare era inapplicabile.[5] La Corte ha ritenuto che si trattasse di a potestativo clausola e quindi non poteva essere applicata. La dottrina francese del potestatività Si riferisce a situazioni in cui l'esecuzione di un contratto da parte di una parte dipende da una condizione sospensiva che è interamente sotto il controllo di un'altra.[6]
tuttavia, la stessa Corte ha chiarito la propria posizione nell'art Mela Astuccio nel 2015.[7] In contrasto con il Rothschild Astuccio, Apple Sales International aveva solo il diritto di scegliere tra le giurisdizioni in cui aveva sede ciascuna delle parti o in cui Apple stava subendo perdite derivanti da una violazione del contratto. La clausola quindi prevedeva un insieme di giurisdizioni oggettivamente limitato e determinabile tra cui Apple poteva scegliere e non era influenzata dalla dottrina di potestatività. La Corte ha inoltre sottolineato che questi criteri oggettivi rendevano la clausola sufficientemente prevedibile per essere applicata.
Esso, perciò, sembra che le clausole arbitrali asimmetriche debbano essere sufficientemente prevedibili con riferimento a criteri oggettivi che devono essere applicati dai tribunali francesi. È improbabile che una clausola che conferisca a una parte discrezionalità illimitata sia applicabile.
Cina
Secondo l'articolo 7 del Interpretazione della Corte Suprema del Popolo 2005, “[w]in questo caso le parti interessate concordano di rivolgersi all'istituto arbitrale per l'arbitrato o di adire il tribunale popolare per la risoluzione della controversia, la convenzione arbitrale sarà inefficace".[8] Come tale, clausole arbitrali asimmetriche che consentono a una parte di scegliere tra arbitrato o contenzioso non sarebbero normalmente applicabili in Cina. Secondo Zhao et al., la logica alla base di ciò è quella al momento della controversia, se una parte volesse arbitrare ma l'altra volesse litigare, non vi sarebbe alcun accordo arbitrale contemporaneo.[9]
tuttavia, per la prima volta un tribunale cinese ha riconosciuto espressamente la validità di una clausola arbitrale asimmetrica Fibra ottica vs. CDB.[10] Questo era perché, piuttosto che consentire semplicemente alla CDB di scegliere di arbitrare o avviare una causa senza il consenso di Fiber Optic, la clausola compromissoria asimmetrica è stata sostanzialmente concepita come un accordo arbitrale dal quale la CDB, se lo desiderava, poteva recedere, ma al quale la Fibra Ottica aveva comunque accettato.[11] Quando la CDB ha scelto di arbitrare, La Fibra Ottica aveva quindi acconsentito allo stesso. Se invece la CDB scegliesse di avviare una causa, L’accordo di Fiber Optic era condizionato all’accordo di CDB, il che significava che quando la CDB decideva di avviare una causa non esisteva un accordo arbitrale valido.
Fibra ottica vs. CDB sottolinea l'importanza di un'attenta redazione delle clausole arbitrali asimmetriche in Cina, come regola generale dell'art 7 del 2005 L'interpretazione resta in vigore. Inquadrando una clausola compromissoria asimmetrica come un accordo condizionale per arbitrare, potrebbe essere possibile eludere l'art 7 interamente, anche se resta da vedere se altri tribunali seguiranno la decisione Fibra ottica vs. CDB.
India
In India, lo stato degli accordi arbitrali asimmetrici non è chiaro. Secondo Respondek, “Il punto critico secondo la legge indiana è che deve esserci reciprocità in un accordo arbitrale."[12] Nel Emmsons Internazionale, l'Alta Corte di Delhi ha ritenuto non valida una clausola che conferiva a una sola parte il diritto di sottoporre una controversia ad arbitrato.[13] La Corte ha chiarito nell'art Lucente vs. Banca ICICI quello "Nomina unilaterale degli arbitri e rinvio unilaterale [di una controversia all'arbitrato] sono entrambi illegali."[14]
tuttavia, l'Alta Corte di Calcutta Nuova assicurazione per l'India ha ritenuto valido un accordo che consentisse ad una sola parte di sottoporre una controversia ad arbitrato.[15] In attesa di chiarimenti da parte della Corte Suprema indiana, la posizione della legge indiana è quindi incerta alla luce di precedenti contraddittori.
Conclusione
L’applicabilità delle clausole arbitrali asimmetriche varia ampiamente tra le giurisdizioni. Mentre i tribunali in Inghilterra e Galles tendono a sostenerli, I tribunali francesi e cinesi sembrano imporre condizioni rigorose sulla loro applicabilità, richiedono una stesura precisa. In India, la giurisprudenza contrastante rende l’applicabilità di tali clausole del tutto imprevedibile. Al fine di garantire che una convenzione arbitrale sia esecutiva, è prudente evitare l'uso non necessario di clausole arbitrali asimmetriche.
[1] sol. Nato, Formazione e validità delle convenzioni arbitrali internazionali, nel Arbitrato internazionale: Legge e pratica (3terza ed., 2021), P. 92.
[2] NB Three Shipping Ltd contro Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (comm), [7].
[3] NB Three Shipping Ltd contro Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (comm), [11].
[4] sol. Nato, Formazione e validità delle convenzioni arbitrali internazionali, nel Arbitrato internazionale: Legge e pratica (3terza ed., 2021), P. 92.
[5] Cass. civ. 1epoca, 26 settembre 2012, n 11-26.022.
[6] Articolo 1170 CC.
[7] Cass. civ. 1epoca, 26 settembre 2012, n 14-16.898.
[8] Interpretazione n. 7 [2005] della Corte Suprema del Popolo, Articolo 7.
[9] F. Zhao et al., Accordi di arbitrato asimmetrico ai sensi della legge della RPC, 26 aprile 2024, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2024/04/26/asymmetrical-arbitration-agreements-under-prc-law/ (ultimo accesso 29 ottobre 2024).
[10] Fibra ottica v. CDB, (2022) Jing 74 Min Te No.4, Corte finanziaria di Pechino.
[11] F. Zhao et al., Accordi di arbitrato asimmetrico ai sensi della legge della RPC, 26 aprile 2024, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2024/04/26/asymmetrical-arbitration-agreements-under-prc-law/ (ultimo accesso 29 ottobre 2024).
[12] UN. Respondek e F. Löwenthal, Le acque agitate delle clausole arbitrali asimmetriche, Gazzetta della Società Giuridica, gennaio 2020.
[13] Emmsons International Ltd. contro. Distributori di metalli (UK) E Anr. (2005) 1 CTLJ 39 (DEL).
[14] Lucent Technologies Inc contro. ICICI Banca limitata & Or (2009) CS(IL) No. 386/2005, per. 262.
[15] Nuova India Assurance Co. srl. contro. Banca Centrale dell'India e Ors. (1984) 1985 Cal 76.