Le clausole di risoluzione delle controversie attentamente realizzate sono fondamentali per facilitare le transazioni, Eppure vengono spesso trascurati o redatti in fretta durante i negoziati contrattuali.[1] Queste clausole difettose, indicato come "clausole patologiche" di frédéric Eisemann in 1974, possono minare gravemente le intenzioni delle parti di risolvere le controversie attraverso l'arbitrato, potenzialmente intrappolarli in processi impegnativi o addirittura di rendering di accordi inapplicabili.[2] Per il consulente interno, Comprendere ed evitare queste insidie è fondamentale per garantire una risoluzione delle controversie efficiente ed efficace.
Cosa rende una clausola "patologica"?
Secondo il nostro Danning, Una clausola arbitrale deve svolgere quattro funzioni essenziali per essere considerate valide e applicabili:
- Produrre conseguenze obbligatorie per le parti.[3]
- Escludi l'intervento dei tribunali statali nella risoluzione delle controversie, Almeno fino a quando non viene emesso il premio.[4]
- Concedere agli arbitri il potere di risolvere le controversie che potrebbero sorgere tra le parti.[5]
- Implementare una procedura che promuove l'efficienza e la velocità, portando a un premio finale applicabile giurisposurto.[6]
Una clausola che non soddisfa questi requisiti è considerata patologica, con diversi livelli di serietà.[7] Le patologie derivano spesso da fattori come l'esaurimento ("Clausole di mezzanotte"), influenze esterne ("Clausole di champagne"),[8] o semplicemente una mancanza di consulenza di esperti durante la redazione.[9]
"Patologie" comuni e perché sono problematiche (I non lo fa)
Il consulente interno dovrebbe essere a conoscenza di diversi difetti comuni:
- Forum non disponibile o istituzione/regole inesistenti: Questa è una patologia frequente in cui l'accordo di arbitrato si riferisce a un'istituzione arbitrale o insieme di regole che non esistevano mai, non esiste più, o è altrimenti inaccessibile.[10] Per esempio, L'undicesima Corte d'Appello del Circuito ha affrontato casi come Parm v. Banca nazionale della California, N / A., e Inetianbor v. Cashcall, Inc., Laddove gli accordi impongono l'arbitrato da parte della nazione tribale di Cheyenne River Sioux in conformità con le regole delle controversie dei consumatori inesistenti.[11] Mentre alcuni tribunali, come il settimo circuito in Verde v. U.S.. Avanzamento in contanti Illinois, potrebbe usare il Federal Arbitration Act (FAA) § 5 nominare un arbitro sostitutivo,[12] Altri tribunali, Soprattutto quelli che seguono la "regola di fornitura integrale,"Può ritenere l'intero accordo inapplicabile se il forum prescelto è considerato fondamentale per l'intento delle parti.[13] Problemi simili sono stati affrontati Lucky-Goldstar International (H.K.) Ltd v. Di Moo Kee Engineering Ltd, dove riferimento a un erroneamente identificato (o inesistente) è stata incontrata l'istituzione arbitrale.[14]
- Legge sostanziale inesistente: Le clausole che tentano di specificare una legge sostanziale inesistente per governare il procedimento arbitrale possono anche rendere problematico l'accordo, come visto in Parnell v. Cashcall, Inc., che presentava un linguaggio "contraddittorio e confuso" che essenzialmente ha creato "una scelta di nessuna clausola di legge".[15]
- Procedimenti arbitrali ambigui o non mandatori (Clausole opzionali): Questa categoria include clausole poco chiare sulla natura obbligatoria dell'arbitrato. Gli esempi includono contratti che presentano sia una clausola di arbitrato che una clausola di selezione del forum normale,[16] clausole singole che prevedono sia arbitrato che giurisdizione giudiziaria,[17] o clausole arbitrali "opzionali".[18] Mentre alcuni tribunali interpretano questi significano che una volta una delle parti avvia l'arbitrato, l'altro è legato,[19] Tale ambiguità può invitare un contenzioso inutile sulla validità della clausola.[20]
- Clausole nude o vuote: Queste clausole affermano semplicemente che le controversie saranno risolte attraverso l'arbitrato ma omettono dettagli cruciali come la sede dell'arbitrato, linguaggio, Legge applicabile, o il meccanismo per la nomina degli arbitri.[21] Mentre i tribunali spesso si sforzano di preservare l'intenzione delle parti applicando meccanismi di default o termini impliciti,[22] come mostrato in KVC Rice Intertrade Co. Ltd v. Asian Mineral Resources Pte Ltd, La mancanza di dettagli può ancora portare a ritardi e controversie.[23]
- Clausole contraddittorie internamente: Queste disposizioni contengono elementi contrastanti, come selezionare due diversi sedili arbitrali, Due istituzioni diverse, o sembra prevedere sia arbitrato che contenzioso per le stesse controversie.[24] I tribunali generalmente tentano di farli rispettarli eliminando parti superflue o riconciliando termini incoerenti attraverso l'interpretazione liberale, dare priorità all'intenzione predominante delle parti di arbitrare.[25]
- Clausole di arbitrato ibrido: Questi specificano l'arbitrato amministrato da un'istituzione ma condotto secondo le regole di un'istituzione diversa (es, Regole dell'ICC amministrativo SIAC).[26] Mentre i tribunali hanno spesso sostenuto questi, Tali clausole possono portare a complicazioni procedurali significative e sfide ai premi.[27] La ICC ha persino modificato le sue regole per affermare che la sua Corte è l'unico organo autorizzato ad amministrare arbitrati in base alle sue regole.[28]
Essential DO per il consulente interno
Il modo più semplice per evitare una clausola arbitrale patologica è adottare una clausola modello da un'istituzione arbitrale rispettabile. Perché queste clausole sono provate e testate, Riducono significativamente il rischio di eventuali difetti. Il consulente dovrebbe comunque confermare che si affidano alla versione attuale della clausola del modello.
FIDIC ha quindi introdotto il DAB come caratteristica permanente e obbligatoria prima di ricorrere all'arbitrato, Per evitare i rischi delle clausole patologiche, Il consulente interno dovrebbe attuare un approccio proattivo e meticoloso alla redazione:
- Disegna con cura, Non fretta: Evita di trattare le clausole di risoluzione delle controversie come "clausole di mezzanotte" o piastra della caldaia.[29] Il tempo e le risorse sufficienti dovrebbero essere dedicati alla loro redazione.[30]
- Esprimi una chiara intenzione di arbitrare: Indicare esplicitamente l'intenzione inequivocabile delle parti di presentare tutte le controversie derivanti dal contratto all'arbitrato finale e vincolante.[31]
- Specificare elementi essenziali: Definisci chiaramente il sedile arbitrale (Luogo legale dell'arbitrato), istituzione arbitrale scelta, Regole di arbitrato applicabili, linguaggio dell'arbitrato, e il numero di arbitri.[32] Mentre la legge nazionale può fornire meccanismi di default, Specificare questi dettagli garantisce prevedibilità ed efficienza.[33]
- Verifica l'esistenza e l'accessibilità degli elementi scelti: Prima di finalizzare, confermare che l'istituzione arbitrale nominata, regole, e qualsiasi arbitro specifico (Se nominato) esistono e sono accessibili. Per le istituzioni, Controlla i nomi ufficiali, indirizzi fisici, e siti Web. Se è necessaria la traduzione, Includi il nome originale tra parentesi.[34] Assicurarsi che l'istituzione scelta gestisca il tipo di controversia pertinente al contratto.[35]
- Garantire la coerenza interna: Rivedere attentamente l'intero contratto per garantire che non vi siano contraddizioni all'interno della clausola arbitrale stessa o con altre disposizioni di risoluzione delle controversie (es, Clausole di selezione del forum). Se entrambi sono presenti, Delineare chiaramente i rispettivi ambiti.[36]
- Evita le clausole di arbitrato ibrido: La combinazione di enti amministrativi e regole di diverse istituzioni porta spesso a complicanze procedurali e potenziali sfide ai premi, Minare l'arbitrato di efficienza cerca di fornire.[37]
- Rivedi regolarmente le clausole standard: I paesaggi legali si evolvono. Rivedere e aggiornare periodicamente eventuali clausole arbitrali standard utilizzate nei contratti per garantire che rimangano applicabili e conformi a nuovi sviluppi legali.[38]
- Considera attentamente gli accordi post-disputati: Sebbene possibile, Formare un accordo arbitrale dopo che è sorta una controversia è spesso "irto e soggetto a nuove e speciali considerazioni di vantaggio del partito".[39] Perciò, È saggia dare la priorità a una robusta eliminazione pre-dispissione.
Aderendo a questi semplici principi, Il consulente interno può ridurre significativamente il rischio che le clausole di risoluzione delle controversie diventi "patologiche", salvaguardando così le relazioni commerciali delle loro organizzazioni e garantendo che eventuali disaccordi possano essere risolti in modo efficiente ed efficace attraverso l'arbitrato.
[1] H. J. Samra e r. Ramachanderan, Una cura per ogni malato? Rimedi per clausole arbitrali "patologiche", 74(4) il. Mia. l. Rev. 1110, P. 1111.
[2] Samra e Ramachanderan, pp. 1110 – 1111; sol. B. Nato et al., Capitolo 4: Ripensare le clausole arbitrali "patologiche": Convalidamento di accordi di arbitrato imperfetto, a s. Tung et al. (Eds.), Finanze nell'arbitrato internazionale: Un amico Patricia Shaughnessy (2019), P. 35; l. Riva et al., Una patologia (Ancora) essere curato?, nel Maxi Scherer (ed.), Giornale di arbitrato internazionale (2022), P. 365.
[3] Samra e Ramachanderan, P. 1111; Riva, P. 366; vedere Iron Man, La clausola arbitrale patologica, nell'arbitrato commerciale: Saggi nella memoria Eugenio (UTET 1974), pp. 129 - 130.
[4] Samra e Ramachanderan, P. 1111; Riva, P. 366; vedere Iron Man, pp. 129 - 130.
[5] Riva, P. 366; vedere Iron Man, pp. 129 - 130; Samra e Ramachanderan, P. 1111.
[6] Riva, P. 366; vedere Iron Man, pp. 129 - 130; Samra e Ramachanderan, P. 1111.
[7] Riva, P. 366.
[8] N. Holtz, Fai attenzione alla clausola di mezzanotte: Tieni lo champagne?, MARMELLATE (2016), P. 1.
[9] Samra e Ramachanderan, P. 1111.
[10] Samra e Ramachanderan, P. 1117; Riva, P. 365; Nato, P. 43.
[11] Samra e Ramachanderan, pp. 1117 – 1119.
[12] Samra e Ramachanderan, P. 1119.
[13] Samra e Ramachanderan, pp. 1112, 1119; M. Frank, Interpretazione degli accordi di arbitrato patologico: Elementi inesistenti e inaccessibili, 20(3) PEPP. Disp. Soluzione. L.J. 298, pp. 321-322.
[14] Riva, P. 372; Lucky-Goldstar Int’l (HK) Ltd V di Moo Kee Eng'g Ltd [1994] HKCFI, 1994 miliardo. & Disp. Soluzione. L.J. 49, pp. 49-51.
[15] Samra e Ramachanderan, P. 1121.
[16] Riva, pp. 367, 369.
[17] Riva, P. 370.
[18] Riva, P. 372.
[19] Riva, P. 372.
[20] Nato, P. 52.
[21] Riva, P. 372.
[22] Riva, P. 372.
[23] KVC Rice Intertrade Co. Ltd v. Asian Mineral Resources Pte Ltd [2017] SGHC 32, [2], [27].
[24] Nato, P. 46.
[25] Nato, P. 47.
[26] B. Appunti, Capitolo 22: Clausole arbitrali patologiche e ibride, a s. Brekoulakis et al. (Eds.), Raggiungere il sogno arbitrale: Amici gratuiti per il professor Julian d.. Lew KC (2023), P. 234.
[27] Appunti, P. 240.
[28] Appunti, P. 240.
[29] Samra e Ramachanderan, P. 1111.
[30] Samra e Ramachanderan, P. 1111.
[31] Samra e Ramachanderan, P. 1115.
[32] Vedere Riva, P. 378.
[33] Vedere sol. B. Nato, Arbitrato internazionale: Legge e pratica (3terza ed., 2021), [C][2] §3.01.
[34] Vedere Riva, P. 377.
[35] Frank, P. 342.
[36] Vedere Riva, P. 369.
[37] Vedere Riva, P. 375.
[38] Samra e Ramachanderan, P. 1123.
[39] Samra e Ramachanderan, P. 1116.