Prima di iniziare l'arbitrato: Sei domande critiche da porre

L'arbitrato offre un'alternativa al tribunale, consentire alle controversie di essere risolte privatamente da uno o più arbitri scelti dalle parti. È spesso preferito per la sua riservatezza, velocità, e la capacità di nominare esperti in questioni complesse o tecniche. È inoltre ampiamente utilizzato per la risoluzione delle controversie transfrontaliere che coinvolgono parti di diverse giurisdizioni e leggi diverse.

Per molte aziende, La decisione di iniziare l'arbitrato sembra un prossimo passo logico quando sorge una controversia grave, Se esiste una clausola di arbitrato nel contratto pertinente. Dopotutto, Se i negoziati si sono scomposti e il contratto include una clausola arbitrale, Cos'altro c'è da fare?

Quando iniziare un arbitrato internazionale Ma la verità è che l'arbitrato di inizio non è sempre così semplice - o così benefico - come potrebbe apparire per la prima volta. Nel desiderio di risolvere la controversia nel modo più rapido possibile, I fattori chiave vengono talvolta trascurati: costi, esecutività, la forza delle prove disponibili, e anche se l'arbitrato è lo strumento migliore per la situazione.

La maggior parte dei registi e dei CEO non sono esperti legali, e non ci si aspetta che lo siano. Eppure iniziare l'arbitrato senza una chiara comprensione del quadro più ampio può portare a sorprese: alcune delle quali costose per l'azienda.

Di seguito sono riportati suggerimenti pratici per aiutare i leader aziendali e i decisori a pensare strategicamente prima di iniziare l'arbitrato, consentendo loro di rendere intelligente, scelte informate evitando ritardi e costi non necessari.

Domanda n. 1: È arbitrato il forum giusto per la controversia?

Prima di iniziare l'arbitrato, È importante considerare se è davvero il modo giusto per gestire la controversia. Mentre l'arbitrato può essere utile, offrire vantaggi come la riservatezza, flessibilità, ed esecutività, non si adatta necessariamente a ogni situazione.

Inizia esaminando da vicino il contratto, con particolare attenzione alla clausola di risoluzione delle controversie. Alcuni accordi impongono l'arbitrato, mentre altri consentono metodi alternativi come la mediazione. Se la questione è di natura criminale, L'arbitrato dovrebbe essere in genere evitato.

Se l'arbitrato è esplicitamente richiesto, Tale processo dovrà in genere seguire. tuttavia, Se la lingua è ambigua o aperta all'interpretazione, Ulteriori opzioni possono essere disponibili prima di impegnarsi in un modo specifico di azione.

Oltre a seguire il contratto, Pensa a queste domande importanti:

Questa controversia è adatta per l'arbitrato? L'arbitrato è adatto a controversie che richiedono conoscenze speciali o privacy. tuttavia, Può essere meno appropriato per le controversie che richiedono un intervento del tribunale urgente (come ingiunzioni) o dove la trasparenza e la responsabilità pubblica sono importanti.
Ci sono alternative migliori? In alcuni casi, La negoziazione o la mediazione possono risolvere la controversia in modo più rapido ed economico senza la necessità di iniziare l'arbitrato. In alternativa, Contenzioso dinanzi a un tribunale nazionale può fornire misure provvisorie più forti, Accesso a una scoperta più ampia, o altri strumenti procedurali a cui manca l'arbitrato.

Pesare attentamente queste considerazioni può aiutare a determinare il percorso più appropriato.

Domanda n. 2: Ci sono ostacoli procedurali per iniziare l'arbitrato?

Anche quando un contratto contiene una clausola arbitrale, Il deposito immediato potrebbe non essere appropriato. Prima di iniziare un procedimento formale, È importante esaminare la clausola di risoluzione delle controversie con attenzione ai preliminari procedurali. Molti accordi richiedono il completamento specifico di pre-arbitrato prima di iniziare l'arbitrato. La mancata osservanza di questi passaggi può portare a conseguenze significative, come ritardi, aumento delle spese, o licenziamento del reclamo per motivi procedurali.

I precondizioni comuni possono includere:

Amichevoli tentativi di regolamento entro un periodo fisso.
Mediazione o negoziazione strutturata.
Schede di controversie o procedure di giudizio, Soprattutto nel contesto di contratti di costruzione Fidic e altri accordi di infrastrutture.

Questi passaggi sono spesso più che semplici raccomandazioni: possono essere requisiti esecutivi. La mancata osservanza di disposizioni chiaramente obbligatorie spingerà in genere la parte avversaria a sfidare la giurisdizione del tribunale o ad aumentare le obiezioni procedurali, potenzialmente aumentare i costi e causare ritardi. I meccanismi di risoluzione delle controversie a più livelli sono particolarmente comuni nella costruzione, energia, e controversie infrastrutturali, in particolare quando sono coinvolti contratti FIDIC.

Modello di risoluzione delle controversie di Fidic In genere include diverse condizioni di legame:

Requisiti di notifica entro limiti di tempo rigorosi (tipicamente 28 giorni) per preservare le richieste;
Riferimento delle controversie al consiglio di giudizio delle controversie (TAMPONARE);
È possibile iniziare un periodo di attesa che segue la decisione DAB o l'avviso di insoddisfazione prima dell'arbitrato.

La mancata osservanza di una di queste fasi può essere fatale per un reclamo. Per esempio, Se una parte non presenta un avviso di insoddisfazione all'interno della finestra specificata dopo una decisione DAB, Il risultato diventa definitivo e vincolante, Anche se è sfavorevole. inoltre, una mancata riferimento della questione al tappeto prima dell'arbitrato può portare a obiezioni giurisdizionali o un licenziamento del reclamo del tutto.

Perciò, Prima di iniziare l'arbitrato in base a un contratto FIDIC, verificare che ogni passaggio sia stato seguito con precisione. Se il tampone non era in atto, Valuta se il fallimento era dovuto al rifiuto della controparte di collaborare (che potrebbe scusare la non conformità), e documentalo in dettaglio.

Domanda n. 3: Quali sono i costi dell'arbitrato e ne valgono la pena?

Prima di iniziare l'arbitrato, È importante valutare attentamente le implicazioni finanziarie. Sebbene l'arbitrato sia spesso promosso come un'alternativa più rapida e più economica al contenzioso, Può ancora comportare spese significative, in particolare in controversie complesse o di alto valore (per maggiori informazioni, vedere Costi di arbitrato).

Sebbene i costi dell'arbitrato internazionale siano spesso recuperabili dalla parte perdente, Commettere risorse sostanziali in anticipo non è sempre una decisione aziendale prudente, in particolare quando i rendimenti possono richiedere anni per materializzarsi o non possono mai essere recuperati se il rispondente diventa insolvente.

I costi in arbitrato possono essere suddivisi come segue:

Commissioni del tribunale arbitrale - Questi sono generalmente condivisi tra le parti e possono variare a seconda dell'istituzione arbitrale, Numero di arbitri, e l'importo in controversia; tipicamente, Avere un unico arbitro in più piccolo, Sono consigliabili controversie meno complesse poiché i costi sono inferiori.
Commissioni istituzionali - Quando arbitrano in regole come quelle dell'ICC, LCIA ·, o Siac, Si applicheranno le commissioni amministrative. Gli orari delle commissioni applicabili sono disponibili sui rispettivi siti Web delle istituzioni.[1]
Commissioni di esperti - In molti casi, È richiesto il coinvolgimento di esperti tecnici o quantistici, in particolare nella costruzione, energia, o controversie finanziarie. Le commissioni di esperti possono variare considerevolmente a seconda della complessità della questione, le dimensioni del team di esperti, e la loro posizione geografica.
Costi dell'udito - Questi includono noleggi di camere, Reporter di corte, interpreti, E a volte viaggi e alloggi.
Spese legali - Le spese legali di solito rappresentano la maggior parte dei costi di arbitrato. Questi possono essere gestiti selezionando il legale con tariffe ragionevoli.[2] tuttavia, La realtà è che la costruzione di un caso forte comporta un vasto lavoro legale oltre a soli udienze. Gli avvocati arbitrali sono responsabili dello sviluppo della strategia legale complessiva, condurre ricerche fattuali e legali dettagliate, Redazione di memorie e invii, coordinare con gli esperti, Gestione di questioni procedurali, Gestione della produzione di documenti, Preparare ed esaminare i testimoni, e garantire la conformità con le regole e le scadenze applicabili durante il procedimento.

È anche importante notare che anche un risultato di successo non garantisce il recupero completo dei costi. Mentre la maggior parte delle regole di arbitrato consente il rimborso per la parte prevalente, I tribunali in genere hanno un'ampia discrezione e possono assegnare solo una parte delle spese legali sostenute.[3]

Domanda n. 4: Esistono prove e documentazione sufficienti per supportare un risultato positivo nell'arbitrato?

L'avvio dell'arbitrato richiede più di una ferma convinzione che si sia verificato un errore. Dipende dalla capacità di dimostrare il reclamo e recuperare gli importi richiesti. Se la probabilità di successo è bassa, perseguire l'arbitrato è generalmente sconsigliabile.

Coinvolgere il consulente per preparare un memorandum legale sul merito delle affermazioni è spesso un passo prudente prima di iniziare l'arbitrato. Tale analisi può identificare i punti deboli e valutare la probabilità di successo, contribuire a evitare costosi procedimenti con prospettive limitate. Consente inoltre al consiglio di familiarizzare con i fatti e il quadro giuridico della controversia, Dando al cliente l'opportunità di valutare la competenza degli avvocati, reattività, e idoneità generale.

Perché l'arbitrato è principalmente un processo basato sul documento, Il risultato spesso dipende dalla qualità, chiarezza, e completezza delle prove documentali presentate, Oltre a quanto effettivamente tale prova viene trasmessa al tribunale.

Ciò è particolarmente vero nelle controversie di costruzione e infrastruttura, dove registri progressi, ordini di variazione, Istruzioni del sito, corrispondenza del progetto, e gli avvisi adeguati ai sensi del contratto svolgono un ruolo centrale. Senza un chiaro record di progetto scritto, Anche un reclamo valido potrebbe fallire, a volte per motivi puramente procedurali.

Prima di iniziare un procedimento arbitrale, chiedere:

Esistono prove documentali sufficienti per dimostrare ciò che è accaduto e, idealmente, per identificare il partito responsabile?
Ci sono contratti firmati, modifiche, fatture, corrispondenza, registri di progetto, o altri documenti disponibili per supportare i reclami?
La conformità è stata garantita con tutti i requisiti di preavviso contrattuale, come quelli relativi a reclami di ritardo o sovraccarichi di costi, in particolare nelle controversie di costruzione governate da Contratti basati su Fidic?

È anche importante riconoscere che in molti settori e giurisdizioni, Le pratiche di conservazione dei registri possono essere incoerenti, con documenti chiave dispersi in vari team o sistemi. Una volta che sorge una controversia, Il tempo disponibile per raccogliere e organizzare le prove necessarie è spesso limitato. Questa sfida è particolarmente pronunciata nelle controversie di costruzione che coinvolgono la suite Fidic di contratti, Laddove l'accesso tempestivo a record ben mantenuti è fondamentale per la costruzione di un caso persuasivo.

Come spiegato sopra, Le disposizioni di avviso FIDIC richiedono che gli appaltatori diano una pronta notifica scritta di rivendicazioni, spesso all'interno 28 Giorni di diventare consapevoli dell'evento che ha dato origine alla richiesta. Queste disposizioni sono spesso considerate condizioni rigorose che devono essere soddisfatte prima che il contraente abbia diritto a un risarcimento o estensioni temporali. Le disposizioni di avviso spesso si applicano a:

Eventi di ritardo e interruzione (es, Condizioni del sito impreviste);
Variazioni istruite per via orale o tramite canali informali;
Forzare Majeure e circostanze impreviste;
Istruzioni che incidono sul tempo o sul costo.

Documentare e emettere avvisi in tempo e preservare le prove di questi avvisi sono essenziali. Le migliori pratiche includono:

Utilizzando formati contrattualmente conformi per gli avvisi;
Mantenimento di un registro di corrispondenza del progetto centralizzato;
Garantire che gli avvisi siano emessi dai rappresentanti autorizzati e riconosciuti.

Si consiglia agli appaltatori prudenti di sviluppare un modello standard per l'emissione di avvisi e addestrare i loro team di progetto per riconoscere gli eventi di innesco. In arbitrato, Un tribunale esaminerà da vicino se gli obblighi contrattuali sono stati soddisfatti, e il mancato rispetto delle disposizioni di avviso non può significare alcun risarcimento, Indipendentemente dai meriti. In caso di dubbio, Un avviso dovrebbe essere sempre emesso se esiste una possibilità di una controversia futura.

È consigliabile considerarlo fin dall'inizio e mantenerlo, o se necessario, Stabilire un documentario adeguato del progetto che può essere invocato per comprovare potenziali richieste.

Domanda n. 5: È il solvente controparte, ed è l'applicazione di un premio arbitrale che probabilmente avrà successo?

Per la maggior parte delle aziende, L'obiettivo finale non è semplicemente garantire un premio favorevole, Ma in realtà recupera le somme premiate. tuttavia, Un premio di successo non garantisce il pagamento. In molti casi, L'applicazione diventa una sfida separata, in particolare quando la parte perdente si rifiuta di rispettare volontariamente o detiene attività in giurisdizioni in cui l'applicazione è legalmente o praticamente difficile.

I premi arbitrali non includono un meccanismo di applicazione automatica. Se la festa perdente non riesce a conformarsi volontariamente, Il premio deve essere applicato attraverso i tribunali in una giurisdizione in cui quella parte detiene attività. Spesso, I premi arbitrali sono applicati in più giurisdizioni per aumentare le possibilità di recupero.

Comprensione del riconoscimento, Rinforzo, ed esecuzione di premi arbitrali

Riconoscimento: Ciò significa che un tribunale ha ufficialmente riconosciuto che un premio arbitrale è valido e può essere applicato, impedire al partito avversario di relitigare le stesse questioni in un'altra giurisdizione.
Rinforzo: Al riconoscimento, L'applicazione implica la garanzia di un ordine del tribunale che impone alla parte perdente di aderire ai termini del premio. Questo processo può comprendere azioni come congelamenti di attività o ingiunzioni.
Esecuzione: Questa è l'effettiva attuazione dell'ordine di applicazione, come sequestrare le attività per soddisfare il premio.

Questi passaggi possono variare in modo significativo a seconda delle giurisdizioni di applicazione.

Il ruolo della Convenzione di New York

Il 1958 Convenzione di New York sul riconoscimento e l'applicazione dei premi arbitrali stranieri è la pietra angolare dell'arbitrato internazionale. Facilita il riconoscimento e l'applicazione dei premi arbitrali stranieri attraverso il suo (attuale) 173 Parti contraenti. A differenza delle sentenze dei tribunali nazionali, I premi arbitrali possono essere applicati in quasi tutti i paesi del mondo. Ai sensi dell'articolo III, I tribunali sono obbligati a riconoscere e far rispettare i premi, soggetto a eccezioni specifiche delineate nell'articolo V, ad esempio, inter alia:

La nullità dell'accordo di arbitrato.
Mancanza di un'adeguata preavviso alle parti.
Premi che si occupano di questioni oltre lo scopo dell'accordo arbitrale.
Considerazioni sulle politiche pubbliche.

Considerazioni pratiche per l'applicazione dei premi arbitrali

Perciò, È importante condurre un'attenta valutazione dei seguenti fattori prima di iniziare l'arbitrato:

Controparte solvita: Indagare se la parte avversaria ha attività sufficienti per soddisfare il premio. Se il partito avversario è insolvente o ha strategicamente spostate risorse, L'applicazione può essere inutile. Mentre può essere costoso, Coinvolgere un'impresa di trazione delle attività prima di iniziare l'arbitrato può aiutare a determinare se esiste una prospettiva realistica di recupero. Se esiste il rischio che le attività possano essere spostate, ordini di conservazione delle attività, provvedimenti provvisori, o dovrebbero essere prese in considerazione le misure del giardino d'inverno.
Posizione delle risorse: Identifica dove si trovano le risorse della controparte. L'applicazione è in genere perseguita in giurisdizioni in cui sono presenti attività; Le leggi locali di tale giurisdizione governeranno il processo.
Limitazioni di tempo: Sii consapevole dei periodi di limitazione legale per l'applicazione, che variano per paese.
Immunità sovrana: Quando si tratta di un'entità statale o di proprietà statale, dottrine di immunità sovrana può proteggerli dalle azioni di applicazione. ciò nonostante, Molte giurisdizioni hanno eccezioni a queste protezioni, in particolare per quanto riguarda le attività commerciali.
Eccezioni di politica pubblica: I tribunali possono rifiutare di far rispettare un premio se viola la politica pubblica della giurisdizione.. Anche se questa è un'eccezione limitata, Può rappresentare sfide sostanziali in giurisdizioni specifiche.

Le sfide di applicazione sono particolarmente importanti nelle controversie transfrontaliere, mercati emergenti, Economie in via di sviluppo, o controversie che coinvolgono entità di proprietà statale. così, Mentre l'arbitrato offre un meccanismo di risoluzione delle controversie semplificato, L'applicazione di un premio dipende dalla pianificazione strategica.

Domanda n. 6: Il team legale giusto e la strategia è stato assicurato per andare avanti con arbitrato?

L'arbitrato non è solo un'alternativa ai tribunali statali, è un mondo a sé stante, Con le sue regole, aspettative, e tattiche. Ciò significa anche che richiede una diversa serie di competenze rispetto al contenzioso tradizionale.

La strategia adottata fin dall'inizio di una controversia può avere un'influenza significativa sul risultato finale. Decisioni prese prima di iniziare l'arbitrato, come come inquadrare le affermazioni, quali regole applicare, se cercare misure provvisorie, e come selezionare un arbitro adatto, può modellare il corso del procedimento e influire materialmente sulle prospettive di successo.

Per questa ragione, È essenziale coinvolgere un consulente legale con competenze specifiche nell'arbitrato internazionale, Piuttosto che fare affidamento esclusivamente sui contenziosi generali. Un team di arbitrato esperto è attrezzato non solo per guidare le parti attraverso l'intero processo di arbitrato, ma anche per fornire consulenza strategica nella fase pre-arbitrale, Garantire che la questione sia adeguatamente valutata e posizionata prima dell'inizio del procedimento.

Ulteriore considerazione: È questo il momento appropriato per avviare l'arbitrato?

Anche con una preparazione completa, tra cui prove forti e consulenti legali esperti, È importante valutare se il tempismo è appropriato per avviare l'arbitrato. I tempi possono servire come vantaggio strategico o, se giudicato male, provocare conseguenze costose.

Alcune domande chiave da porre includono:

È stato preso in considerazione lo statuto applicabile delle limitazioni? La maggior parte delle giurisdizioni ha limiti di tempo per presentare richieste. Manca una scadenza, anche di pochi giorni, può rendere inammissibile un caso.
Ci sono discussioni di insediamento in corso? Se c'è una possibilità realistica di risolvere amichevolmente la controversia, L'avvio di arbitrato prematuramente può intensificare le tensioni e chiudere i negoziati.
Ci sono fattori più ampi in gioco, specialmente nei casi che coinvolgono stati e entità di proprietà statale? Per esempio, Ci sono imminenti elezioni o turni politici che potrebbero influire sull'applicazione o le condizioni normative? Le modifiche previste nelle leggi o nelle condizioni di mercato potrebbero rendere l'applicazione più semplice o finanziariamente vantaggiosa in futuro?

In alcuni casi, Il corso legale più prudente è quello di rinviare i procedimenti di inizio, a condizione che tale ritardo non metta a repentaglio alcun diritti legali. Un ritardo strategico ben considerato può creare opportunità per risultati più favorevoli, Ma dovrebbe essere perseguito solo con una chiara comprensione dei rischi e delle implicazioni associati.

Conclusione: Adottare un approccio strategico prima di iniziare l'arbitrato

L'arbitrato può essere un modo efficace e potente per risolvere le controversie aziendali, ma solo se affrontato con una preparazione e una strategia adeguate. Offre riservatezza, flessibilità, e applicazione attraverso i confini, ma può anche richiedere molto tempo e costoso, Soprattutto quando il caso è complesso, Il consulente legale non possiede l'abilità o la conoscenza richieste, o la strategia è scarsamente pianificata.

Prima di procedere con l'arbitrato, è consigliabile fare un passo indietro e condurre una valutazione approfondita se l'arbitrato è il forum appropriato per la controversia. Ciò include la garanzia che siano disponibili prove sufficienti, Comprendere i potenziali costi coinvolti, e valutare la probabilità di un'applicazione di successo di qualsiasi eventuale premio. L'obiettivo finale non è semplicemente quello di avviare un procedimento, ma per risolvere la controversia in modo efficace, efficientemente, e in un modo che consente il recupero degli importi richiesti.

Nina Jankovic, William Kirtley, Aceris Law LLC

[1] Alcune istituzioni arbitrali hanno calcolatori di costi sui loro siti Web. Vedere, es, https://iccwbo.org/dispute-resolution/dispute-resolution-services/arbitration/costs-and-payment/costs-calculator/; Guarda anche la SIAC: https://siac-staging.cloudwps.net/fee-calculator

[2] Alla legge di Aceris, Ci impegniamo a fornire rappresentanza legale dell'arbitrato di alto livello, sforzarsi di vincere ogni caso per i nostri clienti mantenendo ragionevole, trasparente, e commissioni prevedibili. Il calcolatore dei costi disponibile Qui Calcola le spese legali limitate Offerte di legge Aceris per commerciali, costruzione, e arbitrati degli investitori in cambio di una commissione di successo o di un componente di sollevamento modesto.

[3] Vedere Discrezione degli arbitri nelle spese di assegnazione: Ci sono limiti?