Nel 2015, a seguito dell'aumento degli investimenti brasiliani all'estero, il governo brasiliano, in consultazione con soggetti privati, elaborati accordi di investimento di cooperazione e facilitazione (“CFIA”s - o “acfir” nel suo acronimo portoghese). L'obiettivo del CFIA era di facilitare e stimolare gli investimenti reciproci tra Stati, soprattutto nei settori strategici, proprio come i trattati bilaterali sugli investimenti (“di BIT”) firmato da molti altri paesi.
Per molti anni il Brasile è rimasto isolato nel campo dell'arbitrato. The Latin American country was one the few that had never been part of one of the approximately 2,363 BIT’s currently into force[1] (il governo brasiliano ha infatti firmato 14 BIT è in mezzo 1994 e 1999,[2] però, non sono mai stati ratificati) per non parlare della Convenzione sulla risoluzione delle controversie in materia di investimenti tra Stati e cittadini di altri Stati (Convenzione ICSID), a cui non è una festa.
A differenza dei BIT tradizionali, I CFIA non prevedono un meccanismo di risoluzione delle controversie Investitore-Stato. Anziché, in caso di controversia tra un investitore straniero e lo Stato, the CFIA provides for a two-stage system, concentrandosi prima sui meccanismi di prevenzione, a cui seguirà una fase di risoluzione delle controversie, che consiste esclusivamente in un arbitrato da Stato a Stato, escludendo un ricorso diretto in arbitrato da un investitore straniero nei confronti di uno Stato di investimento ospitante.
I meccanismi di prevenzione includono un difensore civico per ciascun governo che affronta le lamentele degli investitori stranieri, e anche un comitato misto, responsabile dell'emissione di raccomandazioni per le parti interessate.
In caso di fallimento della negoziazione o se le parti non concordano con le raccomandazioni del comitato misto, the dispute can then be settled by State-to-State arbitration.
Attualmente, Il Brasile ha firmato sette CFIA con partner di lunga data, vale a dire l'Angola, Chile, Colombia, Malawi, Messico, Mozambico e Perù.[3]
Va notato che gli accordi di investimento in cooperazione e facilitazione non impediscono in alcun modo allo Stato brasiliano o alle sue entità di essere parti in procedimenti arbitrali. Questa comprensione, che è stato a lungo sostenuto dai tribunali brasiliani,[4] is now expressly authorized by the Arbitration Act enacted in 2015 (Articolo 1, paragrafo 1 del Legge federale n. 13.129/2015).
In altre parole, l'arbitrato rimane un'opzione per gli investitori stranieri, ma solo se (io) il contratto stipulato con la Pubblica Amministrazione comprende una clausola compromissoria e (ii) la controversia riguarda i diritti patrimoniali.
È interessante notare che, metodi alternativi di risoluzione delle controversie sono in effetti il meccanismo preferibile per diversi tipi di contratti statali (in particolare partenariati pubblico-privato[5] e concessione[6] accordi). Per esempio, la recente legge federale n. 13.448/2017, che ha parzialmente modificato la legge sulla concessione, richiede un accordo arbitrale come condizione per la rinegoziazione dei contratti di concessione con la Pubblica Amministrazione.[7]
Negli anni a venire, si deve vedere se gli accordi di investimento di cooperazione e facilitazione aumenteranno la protezione degli investitori brasiliani all'estero e degli investitori stranieri in Brasile, o diminuiscili. Nonostante le sue peculiarità rispetto al suo regime di arbitrato sugli investimenti, il paese mantiene ancora un approccio arbitrale amichevole, però, per quanto riguarda i contratti che coinvolgono investitori e lo stato brasiliano.
– Isabela Monnerat Mendes, AcerisLaw
[1] UNCTAD, Trattati bilaterali di investimento.
[2] UNCTAD, Brasile – Trattati bilaterali di investimento.
[3] UNCTAD, Brasile – Trattati bilaterali di investimento. Guarda anche: Portale Brasile, “Brasile e Perù firmano accordi per grandi acquisti, servizi e investimenti”, pubblicato su 29 aprile 2016.
[4] Per esempio, Caratteristica speciale, No. 612.439/RS – Corte di giustizia superiore (2un' turma), me. Joao Otavio de Noronha, 25 ottobre 2005.
[5] Legge federale n. 11.079/2004, Articolo 11, III.
[6] Legge federale n. 8.987/1995, come modificato dal Legge federale n. 11.196/2005, Articolo 23-A.
[7] Legge federale n. 13.448/2017, articoli 15 e 31.