Gli arbitri possono promuovere la risoluzione nell'arbitrato?

Le parti possono sempre tentare di risolvere la controversia in modo amichevole, anche se la controversia è stata deferita ad arbitrato.[1] tuttavia, emergono opinioni divergenti riguardo al ruolo degli arbitri nel processo di conciliazione.

Certamente, gli arbitri possono facilitare indirettamente la risoluzione. Come affermato da Kaufmann-Kohler, arbitri”può semplicemente porre alcune domande ben mirate al momento giusto, che potrebbero far luce sui punti deboli della tesi di una parte e innescare discussioni di risoluzione tra le parti."[2] tuttavia, Gli arbitri possono promuovere direttamente e proattivamente la transazione? Oppure il loro ruolo è strettamente limitato alla decisione delle controversie? Riguardo a questa domanda, nel 2021, un gruppo di lavoro incaricato dall'International Mediation Institute ha condotto interviste 75 individui provenienti da diverse giurisdizioni.

In risposta alla domanda, “Pensi che un arbitro abbia un ruolo nel favorire la transazione?", 78.38% ha risposto”SÌ" E 21.62% ha risposto”No.I sondaggi durante le sessioni di consultazione hanno prodotto risultati simili, con 80% rispondendo positivamente. così, la maggior parte degli intervistati ha riconosciuto che gli arbitri hanno un ruolo da svolgere nel facilitare la risoluzione delle controversie. I commenti hanno ampliato le risposte positive spiegando che il tribunale arbitrale: “Ha un ruolo importante nell'aiutare le parti a comprendere le opzioni procedurali per la transazione, sia al di fuori del procedimento arbitrale che all’interno del procedimento arbitrale;” “L'arbitro può avere un ruolo attivo purché in linea con le aspettative/desideri delle parti;” “Il procedimento arbitrale può essere inquadrato in modo favorevole a possibili soluzioni transattive;” “Un arbitro svolge un ruolo significativo nel favorire la transazione;" e "È compito dell’arbitro incoraggiare le parti a risolvere la controversia."[3]

In questa nota, affronteremo questo argomento da a (io) nazionale così come un (II) prospettiva istituzionale. Immagineremo anche (III) diverse tecniche che gli arbitri possono utilizzare per promuovere la risoluzione nell'arbitrato. Queste tecniche sono, però, (IV) da esercitare con cautela.

io. Gli arbitri possono promuovere la risoluzione nell'arbitrato? – Prospettiva del diritto nazionale

Sotto Legge inglese, Regola 1.4 delle norme di procedura civile (1998) prevede che i tribunali debbano perseguire l’obiettivo primario, cioè, trattare i casi in modo equo e a costi ragionevoli,[4] gestendo attivamente i casi. La gestione attiva dei casi include, inter alia, “aiutare le parti a risolvere la causa in tutto o in parte."

Nel Francia, Articolo 21 del codice di procedura civile francese precisa che la conciliazione rientra tra le principali attribuzioni del tribunale. Questa disposizione si applica all'arbitrato nazionale tramite Articolo 1464 del codice di procedura civile francese.

Nel Germania, Sezione 278(1) del codice di procedura civile tedesco afferma espressamente che “[io]n tutte le circostanze del procedimento, il giudice agisce nell'interesse di una soluzione amichevole della controversia giuridica o dei singoli punti controversi." Nel rispetto, Sezione 278(2) prevede che l’udienza orale “essere preceduto da un'udienza di conciliazione, a meno che non siano già stati compiuti sforzi per raggiungere un accordo dinanzi a un organismo alternativo di risoluzione delle controversie, oppure a meno che l'udienza di conciliazione non presenti evidentemente alcuna prospettiva di successo. Nell'udienza di conciliazione, il tribunale deve discutere con le parti le circostanze e i fatti nonché lo stato attuale della controversia, valutare tutte le circostanze senza alcuna restrizione e porre domande ove richiesto. Su questi aspetti i comparenti dovranno essere sentiti personalmente."

Altre giurisdizioni hanno disposizioni specifiche riguardanti il ​​ruolo attivo degli arbitri nella risoluzione diretta nei loro statuti arbitrali nazionali. Questo ruolo è, però, previo consenso delle parti:

• Il Ordinanza sull'arbitrato di Hong Kong stabilisce nella sua Sezione 33(1) quello "[io]f tutte le parti acconsentono per iscritto, e finché nessuna delle parti revoca il proprio consenso per iscritto, un arbitro può fungere da mediatore dopo l'inizio del procedimento arbitrale." Sezione 33(2) poi stabilisce che se l'arbitro funge da mediatore, “il procedimento arbitrale deve essere sospeso per agevolare lo svolgimento del procedimento di mediazione."
• allo stesso modo, Sezione 17(1) del Legge sull'arbitrato internazionale di Singapore prevede che "[io]f tutte le parti di qualsiasi procedimento arbitrale acconsentono per iscritto e finché nessuna parte abbia ritirato il proprio consenso scritto, un arbitro o un giudice può fungere da conciliatore.Una disposizione simile figura nella sez 63 del Legge sull'arbitrato di Singapore applicabile all’arbitrato nazionale.
• Nel Giappone, ai sensi di Articolo 38(4) della legge sull'arbitrato, gli arbitri possono “tentativo di comporre la controversia civile sottoposta al procedimento arbitrale, se consentito dalle parti."
• Nel Bangladesh, Sezione 22 della legge sull'arbitrato chiarisce che non è così”incompatibile con una convenzione arbitrale affinché un tribunale arbitrale favorisca la risoluzione della controversia in modo diverso dall'arbitrato e con l'accordo di tutte le parti, il tribunale arbitrale può ricorrere alla mediazione, conciliazione o qualsiasi altra procedura in qualsiasi momento durante il procedimento arbitrale per incoraggiare la transazione."
• Lo stesso è previsto nell'art Sezione 30(1) della legge indiana sull'arbitrato e la conciliazione: “Non è incompatibile con una convenzione arbitrale che un tribunale arbitrale favorisca la risoluzione della controversia e, con l'accordo delle parti, il tribunale arbitrale può ricorrere alla mediazione, conciliazione o altre procedure in qualsiasi momento durante il procedimento arbitrale per favorire la transazione."

II. Gli arbitri possono promuovere la risoluzione nell'arbitrato? – La prospettiva delle istituzioni arbitrali

Mentre non tutte le norme istituzionali fanno riferimento al ruolo attivo degli arbitri nella risoluzione delle controversie delle parti,[5] diversi contengono disposizioni specifiche al riguardo. Ancora, il ruolo svolto dagli arbitri nel facilitare la transazione è soggetto al consenso delle parti:

• Articolo 47(1) del Regole CIETAC prevede che "[w]qui entrambe le parti desiderano conciliarsi, o quando una delle parti desidera procedere ad una conciliazione e il tribunale arbitrale ha ottenuto il consenso dell’altra parte, il tribunale arbitrale può conciliare la controversia durante il procedimento arbitrale."
• Articolo 19(5) del Regole svizzere di arbitrato internazionale stabilisce che "[w]con l'accordo di ciascuna delle parti, il tribunale arbitrale può adottare misure volte a facilitare la soluzione della controversia dinanzi ad esso sottoposta."
• Appendice IV(h)(ii) del Regole di arbitrato ICC prevede inoltre che “ove concordato tra le parti e il tribunale arbitrale, il tribunale arbitrale può prendere provvedimenti per facilitare la risoluzione della controversia, a condizione che sia fatto ogni sforzo per garantire che ogni successiva assegnazione sia esecutiva per legge."
• Articolo 26 del Regole DIS tedesche afferma che "[in]a meno che una delle parti non si opponga, il tribunale arbitrale lo farà, in ogni fase dell'arbitrato, cercare di incoraggiare una soluzione amichevole della controversia o di singole questioni controverse."
• Articolo 28 del Regole di arbitrato VIAC prevede inoltre che “[un']t in qualsiasi fase del procedimento, il tribunale arbitrale ha il diritto di facilitare gli sforzi delle parti per raggiungere una soluzione."
• Programma III, paragrafo 7, al Regolamento Arbitrale CEPANI afferma che "[io]se le circostanze lo consentono, l'arbitro può [...] chiedere alle parti di cercare una soluzione amichevole e, con l'autorizzazione esplicita delle parti e della segreteria, di sospendere il procedimento per il periodo di tempo necessario."
• Articolo 42(1) del Regolamento Arbitrale adottato dal Commissione arbitrale di Pechino (LAC) prevede che un tribunale arbitrale “Maggio, su richiesta o con il consenso delle parti, condurre la conciliazione del caso nel modo che ritiene opportuno."

Finalmente, diversi strumenti di soft law prevedono inoltre il ruolo dell’arbitro nel favorire la risoluzione delle controversie:

• Norma Generale 4(D) del Linee guida IBA sul conflitto di interessi nell'arbitrato internazionale prevede che un arbitro “può aiutare le parti a raggiungere una soluzione della controversia, attraverso la conciliazione, mediazione o altro, in qualsiasi fase del procedimento. tuttavia, prima di farlo, l'arbitro dovrebbe ricevere un accordo esplicito tra le parti secondo cui agire in tal modo non escluderà l'arbitro dal continuare a svolgere l'incarico di arbitro".
• Articolo 8 del Regole etiche dell'IBA per gli arbitri internazionali lo prevede anche, previo consenso delle parti, “il tribunale nel suo complesso (o, se del caso, dal presidente dell'arbitro), può presentare contemporaneamente proposte di transazione ad entrambe le parti, e preferibilmente in presenza l'uno dell'altro.Il provvedimento poi prosegue e lo rende esplicito, Sebbene "qualsiasi procedura è possibile con l'accordo delle parti, il tribunale arbitrale dovrebbe sottolineare alle parti che non è auspicabile che un arbitro discuta i termini della transazione con una parte in assenza delle altre parti poiché ciò avrà normalmente il risultato che qualsiasi arbitro coinvolto in tali discussioni verrà squalificato da qualsiasi futura partecipazione all'arbitrato."
• Articolo 9.1 del Regole di Praga sullo svolgimento efficiente dei procedimenti nell'arbitrato internazionale conferma che “[in]a meno che una delle parti non si opponga, il tribunale arbitrale può assistere le parti nel raggiungimento di una soluzione amichevole della controversia in qualsiasi fase dell'arbitrato."Articolo 9.2 poi afferma che, previo consenso scritto delle parti, l’arbitro può anche “agire come mediatore per assistere nella risoluzione amichevole del caso."

III. Diverse tecniche utilizzate dagli arbitri per promuovere la risoluzione nell'arbitrato

Esistono varie tecniche che potrebbero essere utilizzate nelle diverse fasi dell'arbitrato per promuovere la transazione. Queste tecniche sono state oggetto di numerosi studi effettuati, per esempio, dalla Commissione ICC sull’arbitrato e l’ADR[6] e il Centro per la risoluzione efficace delle controversie.[7] Affronteremo le caratteristiche principali di molte di queste tecniche nei paragrafi seguenti.

1. Promozione della transazione nell'arbitrato attraverso tecniche di gestione dei casi

Esistono diverse tecniche di gestione dei casi il cui scopo è garantire la continua efficienza dell'arbitrato. Uno di questi è il “prima conferenza sulla gestione dei casi", a volte chiamato "prima sessione". Di solito è durante la prima conferenza di gestione che le parti e l'arbitro discutono il calendario procedurale e i termini di riferimento.[8]

tuttavia, come osservato dalla Commissione ICC sull'arbitrato e l'ADR, “Le tecniche di gestione dei casi non si fermano al primo"[9] conferenza sulla gestione dei casi. I tribunali arbitrali possono programmare ulteriori riunioni in diverse fasi dell'arbitrato, chiamato "conferenze a metà percorso"[10] o "revisioni a metà arbitrato".[11] Durante questi incontri, gli arbitri possono informarsi se siano cambiate le posizioni iniziali delle parti. Il loro valore è significativo in quanto “alle parti viene data l’opportunità di confermare o rivalutare le proprie aspettative riguardo al risultato, potenzialmente riducendo il divario tra entrambe le parti e incoraggiando un potenziale accordo."[12]

Una delle conferenze intermedie è la “Kaplan Opening” o “Kaplan Hearing”, un'idea sviluppata da Neil Kaplan, un noto arbitro con sede a Hong Kong. Questa tecnica è descritta dallo stesso Kaplan come segue:

In un momento opportuno nell'arbitrato, probabilmente dopo la prima serie di memorie scritte e dichiarazioni di testimoni, ma ben prima dell'udienza principale, il Tribunale dovrebbe fissare un'udienza nella quale entrambi gli avvocati apriranno i rispettivi casi davanti al Tribunale. Potrebbe essere loro richiesto di fornire in anticipo argomenti scheletrici. Dopo le aperture ogni testimone esperto dovrebbe presentare le sue prove e spiegare le aree di differenza rispetto all'esperto della stessa disciplina dell'altra parte.[13]

I vantaggi di questa tecnica possono essere così riassunti:[14]

1. Ciò garantirà che l'intero tribunale esaminerà il caso molto prima rispetto a prima.

2. Ciò consentirà al tribunale di comprendere il caso da quel momento in poi, e informerà la successiva preparazione del caso.

3. Ciò consentirà al tribunale di avere un dialogo significativo con l'avvocato su punti periferici, prove inutili e lacune nelle prove.

4. Ciò faciliterà il tribunale nel sottoporre alle parti punti che queste avranno poi il tempo di considerare e a cui rispondere.

5. Ciò consentirà al tribunale di incontrarsi e discutere le questioni molto prima rispetto a prima e di soddisfare così le aspirazioni del Reed Retreat.

6. Aiuterà a garantire una maggiore rapidità e, io suggerirei, premi migliori.

7. Riunere le parti, con il loro avvocato difensore, con largo anticipo rispetto all'udienza, significa che esiste la possibilità che almeno una parte del caso possa essere risolta, o punti di disaccordo ridotti al minimo.

2. Finestre di mediazione/transazione

Un'altra tecnica per promuovere la transazione è che gli arbitri suggeriscano una cosiddetta finestra di mediazione o transazione che sia "inteso a indurre le parti a considerare una soluzione amichevole attraverso la mediazione".[15] Se le parti accettano la mediazione, gli arbitri possono anche agire come mediatori ai sensi di diverse leggi nazionali e norme istituzionali, come menzionato sopra.

tuttavia, diversi professionisti hanno sollevato preoccupazioni circa l'uso di alcune tecniche ADR/mediazione da parte degli arbitri, e soprattutto caucusing. Il caucusing è una tecnica tipicamente utilizzata dai mediatori che prevede lo svolgimento di incontri separati tra il mediatore e ciascuna parte individualmente. Come affermato da Berger e Jensen, questa tecnica è da esercitarsi con cautela:

Anche se potenzialmente molto efficace, tale caucusing, quando utilizzato nell'arbitrato, solleva importanti questioni di giusto processo per quanto riguarda il diritto delle parti di essere ascoltate e il divieto di comunicazioni ex parte con il tribunale arbitrale.[16]

IV. Cautela nell’esercizio del ruolo proattivo degli arbitri nella risoluzione delle controversie

Mentre il potere degli arbitri di facilitare la transazione è generalmente accettato, dovrebbe, tuttavia, essere esercitato con cautela. Uno dei possibili svantaggi dell'arbitro che promuove attivamente la transazione è la perdita della sua obiettività e imparzialità (almeno nella mente delle parti) qualora la transazione fallisse e l'arbitrato riprendesse.

Numerose disposizioni disciplinano le conseguenze del consenso delle parti, consentire agli arbitri di agire come conciliatori e mediatori e tutelare questi ultimi dalle contestazioni riguardanti la loro imparzialità. Per esempio:

• Sezione 33(5) del Ordinanza sull'arbitrato di Hong Kong stabilisce che "[n]o è possibile sollevare un'eccezione contro lo svolgimento del procedimento arbitrale da parte di un arbitro esclusivamente sulla base del fatto che l'arbitro ha agito in precedenza come mediatore ai sensi della presente sezione."
• Articolo 19(5) del Regole svizzere di arbitrato internazionale lo afferma anche, quando le parti danno il loro consenso affinché l'arbitro faciliti la transazione, “Qualsiasi accordo di questo tipo da parte di una parte costituirà una rinuncia al suo diritto di contestare l'imparzialità di un arbitro sulla base della partecipazione dell'arbitro e delle conoscenze acquisite nell'adottare le misure concordate."

allo stesso modo, Norma Generale 4(D) del Linee guida IBA sul conflitto di interessi nell'arbitrato internazionale prevede che l’accordo delle parti “sarà considerata una rinuncia effettiva a qualsiasi potenziale conflitto di interessi che potrebbe derivare dalla partecipazione dell’arbitro a tale processo, o dalle informazioni che l'arbitro può apprendere nel corso del processo. Se l'assistenza dell'arbitro non porta alla soluzione definitiva della controversia, le parti restano vincolate alla loro rinuncia."

tuttavia, Norma Generale 4(D) sostiene che l'obbligo dell'arbitro di rimanere imparziale è della massima importanza. Prevede che “nonostante tale accordo, l'arbitro si dimetterà se, come conseguenza del suo coinvolgimento nel processo di transazione, l'arbitro sviluppa dubbi sulla propria capacità di rimanere imparziale o indipendente nel corso futuro dell'arbitrato."

Conclusione

Sebbene la promozione della transazione rientri nella discrezione degli arbitri come parte della loro "potere intrinseco di condurre un arbitrato",[17] la misura in cui possono partecipare attivamente alle discussioni sulla risoluzione può variare in base alle norme nazionali e istituzionali. Mentre gli arbitri non possono imporre una transazione alle parti, possiedono diverse tecniche per promuoverlo e facilitarlo efficacemente. L'uso di queste tecniche è, però, da esercitare con cautela. Gli arbitri devono garantire che i requisiti del giusto processo siano adeguatamente salvaguardati e che rimangano obiettivi e imparziali durante l'intero processo.

• Zuzana Vysudilova, William Kirtley, Aceris Law LLC

[1] Vedere, es., Transazione e arbitrato ICC, pubblicato da Aceris Law LLC, 15 Maggio 2021.

[2] sol. Kaufmann-Kohler, Quando gli arbitri facilitano la transazione: Verso uno standard transnazionale, Arbitrato internazionale (2009), P. 188. Guarda anche P. Marzolini, L’arbitro come gestore della controversia – L’esercizio dei poteri dell’arbitro di agire come facilitatore della transazione, nell'iniziativa dell'arbitro: quando, Perché e come dovrebbe essere utilizzato?, Serie Speciale ASA, No. 45 (2016); H. Raeschke-Kessler, L'arbitro come facilitatore della transazione, Arbitrato internazionale (2005); K. Pietro Berger, J. Sii Jensen, Il mandato dell’arbitro per facilitare la transazione, Com. Int. miliardo. Rev. 58 (2017).

[3] Tecniche dell'arbitro e loro (Diretto o potenziale) Effetto sulla liquidazione, Gruppo di lavoro 4, Istituto di mediazione internazionale, 16 novembre 2021, P. 7.

[4] Le norme di procedura civile 1998, Regola 1.1.

[5] Per esempio, la LCIA, SCC, ed il Regolamento Arbitrale SIAC non sembra contenere alcuna previsione specifica al riguardo.

[6] Facilitare la risoluzione nell'arbitrato internazionale, Commissione ICC sull'arbitrato e l'ADR (2023).

[7] Commissione CEDR per la risoluzione nell'arbitrato internazionale, Rapporto finale (novembre 2009).

[8] Vedere, es., I termini di riferimento nell'arbitrato ICC, pubblicato da Legge Aceris, 18 gennaio 2019.

[9] Facilitare la risoluzione nell'arbitrato internazionale, Commissione ICC sull'arbitrato e l'ADR (2023), P. 6.

[10] Facilitare la risoluzione nell'arbitrato internazionale, Commissione ICC sull'arbitrato e l'ADR (2023), P. 6.

[11] Tecniche dell'arbitro e loro (Diretto o potenziale) Effetto sulla liquidazione, Gruppo di lavoro 4, Istituto di mediazione internazionale, 16 novembre 2021), pp. 31-35.

[12] Facilitare la risoluzione nell'arbitrato internazionale, Commissione ICC sull'arbitrato e l'ADR (2023), P. 6.

[13] N. Kaplan, Se non è rotto, Non cambiarlo, Giornale arbitrale tedesco (2014), P. 279. Guarda anche Tecniche dell'arbitro e loro (Diretto o potenziale) Effetto sulla liquidazione, Gruppo di lavoro 4, Istituto di mediazione internazionale, 16 novembre 2021, pp. 31-35.

[14] N. Kaplan, Se non è rotto, Non cambiarlo, Giornale arbitrale tedesco (2014), P. 279.

[15] Tecniche dell'arbitro e loro (Diretto o potenziale) Effetto sulla liquidazione, Gruppo di lavoro 4, Istituto di mediazione internazionale, 16 novembre 2021, P. 17.

[16] K. Pietro Berger, J. Sii Jensen, Il mandato dell’arbitro per facilitare la transazione, 2017 Com. Int. miliardo. Rev. 58 (2017), P. 62.

[17] Tecniche dell'arbitro e loro (Diretto o potenziale) Effetto sulla liquidazione, Gruppo di lavoro 4, Istituto di mediazione internazionale, 16 novembre 2021, P. 8.