Il caso della nomina tardiva di un arbitro è insolito ai sensi delle Regole ICC. Ai sensi dell'art 12(4) del 2012 Regole ICC, nel caso in cui le parti abbiano concordato un tribunale di tre membri, il richiedente procede con la nomina del proprio co-arbitro nella Richiesta, e l'intervistato nomina il suo co-arbitro nella Risposta che deve presentare 30 giorni dal ricevimento della richiesta, ai sensi dell'articolo 5(1) comma e) delle regole. Mentre un intervistato presenterà quasi sempre una richiesta per ulteriori tempo per inviare la sua risposta entro questo periodo di 30 giorni, ai sensi dell'articolo 5(2), e il segretariato concederà un'estensione di 30 giorni, ciò non influisce sul suddetto termine per la nomina del co-arbitro, a meno che le parti non concordino espressamente diversamente. Infatti, il Segretariato non può concedere alcuna proroga a meno che la richiesta del convenuto non sia accompagnata dalla sua nomina del suo co-arbitro. Lo scopo di questo requisito è di procedere con una rapida costituzione del tribunale arbitrale.
In breve, le Regole non prevedono la possibilità di nominare e Articolo in ritardo di un arbitro 12(4) fornisce quello, nel caso in cui una parte non riesca a procedere con la nomina del suo co-arbitro, la Corte ICC lo nominerà da solo. Perciò, in situazioni in cui non è stata inviata una risposta, oppure viene inviata una risposta o viene presentata una richiesta di ulteriore tempo, ma non si affronta la questione della nomina del co-arbitro, le regole consentono all'arbitrato di proseguire con la nomina dell'arbitrato del convenuto da parte della Corte.
Perché non è raro che un intervistato salti la scadenza di 30 giorni, per esempio se non è rappresentato, sconosciuto con le regole, o una grande società o uno Stato e la Richiesta non ha raggiunto tempestivamente il relativo decisore,[1] ci si può tuttavia chiedere se la Corte ICC sarebbe così dura da spogliare un convenuto inadempiente dei suoi diritti di procedere con la nomina del suo co-arbitro e le conseguenze pratiche di questa decisione in una fase successiva dell'arbitrato, o se il tribunale accetterebbe la nomination in ritardo dell'arbitro.
Infatti, se non è concessa l'opzione di una nomina tardiva dell'arbitro, il convenuto inadempiente perderebbe probabilmente uno dei vantaggi più significativi del ricorso all'arbitrato internazionale, in particolare se l'altra parte lo mantiene. Nel peggiore dei casi per il rispondente inadempiente, alcune giurisdizioni possono applicare un accordo di arbitrato che prevede la nomina della parte non inadempiente dei due co-arbitri, vale a dire la maggioranza del tribunale, che a sua volta sceglierà il Presidente.[2] Tali situazioni porterebbero senza dubbio problemi nella fase di applicazione[3] e motivare la parte inadempiente a cercare di annullare un lodo emesso nei suoi confronti per il motivo che gli arbitri non erano imparziali e che il tribunale non era costituito correttamente poiché entrambe le parti non possedevano pari diritti nella sua costituzione, sebbene la parte non inadempiente probabilmente sosterrebbe che ad entrambe le parti è stata concessa la stessa opportunità di partecipare alla costituzione del tribunale.[4]
In questo contesto, ci si aspetta giustamente che il Segretariato ICC rimanga flessibile riguardo alla possibilità di una nomina tardiva dell'arbitro e consenta proroghe del tempo piuttosto che richiedere che la Corte ICC nomina immediatamente il co-arbitro ai sensi di 12(4) delle regole, in particolare perché la Corte preferisce che i co-arbitri siano scelti dalle parti.[5] Questo approccio è coerente con l'assenza di sanzioni esplicite nel caso in cui un rispondente presenti una risposta tardiva ma completa, vale a dire una risposta che contiene, inter alia, la nomina del suo co-arbitro - che il Segretariato trasmetterà al Tribunale Arbitrale, lungo il resto del fascicolo, non appena è costituito, ai sensi dell'articolo 16 delle regole.[6]
Infatti, è chiaro che le disposizioni relative alla nomina da parte dell'arbitro del co-arbitro di cui all'articolo 12(4) delle Regole era inteso a prevenire tattiche dilatorie e ostacoli al processo arbitrale laddove un intervistato deliberatamente non si conformasse ai requisiti dell'Articolo 5(1) delle Regole anziché impedire la nomina tardiva dell'arbitro di questa parte se, in buona fede, non ha presentato la sua risposta né ha nominato il proprio arbitro nella sua risposta o nella sua richiesta di ulteriore tempo ai sensi dell'articolo 5(2) delle regole.
[1] J. Friggere, S. Greenberg, F. Mazza, La guida del segretariato all'arbitrato dell'ICC, 2012, ¶ 3.450.
[2] sol. Nato, Arbitrato commerciale internazionale, Kluwer Law International, 2009, Vol I., P. 1396.
[3] Articolo V(1)(B) della Convenzione di New York prevede che il riconoscimento e l'esecuzione di un premio possano essere rifiutati quando una parte "non è stato debitamente informato della nomina dell'arbitro o del procedimento arbitrale o non è stato altrimenti in grado di presentare la sua causa."
[4] Articolo V(1)(B) della Convenzione di New York prevede che il riconoscimento e l'esecuzione di un premio possano essere rifiutati quando una parte "non è stato debitamente informato della nomina dell'arbitro o del procedimento arbitrale o non è stato altrimenti in grado di presentare la sua causa."
[5] J. Friggere, S. Greenberg, F. Mazza, La guida del segretariato all'arbitrato dell'ICC, 2012, ¶ 3-450.
[6] J. Friggere, S. Greenberg, F. Mazza, La guida del segretariato all'arbitrato dell'ICC, 2012, ¶ 3-148.