In arbitrato internazionale, il consenso all'arbitrato può essere espresso in diverse forme, compreso nelle leggi nazionali. Mentre è ampiamente riconosciuto che gli Stati possono impegnarsi mediante trattati internazionali (o in virtù di contratti riguardanti future controversie), Gli Stati possono anche dare il loro consenso all'arbitrato basato su codici di investimento.
A causa del numero significativo di trattati internazionali per la promozione e la protezione degli investimenti in tutto il mondo, le procedure arbitrali di investimento basate sulle leggi nazionali sono più rare. tuttavia, i codici di investimento riflettono la politica di investimento di molti paesi importatori, in particolare in Africa.
Consenso all'arbitrato nei codici di investimento, e altri atti domestici, è un "impegno unilaterale" dello Stato. Come sottolineato dal tribunale arbitrale in Tradex Hellas S.A. contro Repubblica d'Albania, mentre il consenso mediante accordi scritti è il metodo tradizionale, il consenso può essere effettuato unilateralmente dalle leggi nazionali dello Stato.[1]
[...] il Tribunale osserva che, sebbene il consenso mediante accordo scritto sia il solito metodo di presentazione alla giurisdizione ICSID, ora può essere considerato accertato e non richiede ulteriori ragionamenti secondo cui tale consenso può anche essere unilaterale da parte di uno Stato contraente nelle sue leggi nazionali che il consenso diventa effettivo al più tardi se e quando l'investitore straniero presenta la sua richiesta all'ICSID facendo uso del rispettiva legge nazionale.
Vale la pena notare, però, che la semplice esistenza del consenso all'arbitrato ai sensi di una legge nazionale non è generalmente sufficiente. Gli investitori devono accettare l'offerta di arbitrato per iscritto mentre la legislazione è in vigore. In realtà, l'accettazione è spesso effettuata presentando una richiesta di arbitrato.
La giurisdizione arbitrale può essere definita come il potere di un tribunale arbitrale di decidere un caso. Nel rispetto, la base della giurisdizione arbitrale è il consenso delle parti. In altre parole, se nessun consenso è stato dato dalle parti, il tribunale arbitrale non avrà giurisdizione per decidere il caso.
Consenso all'arbitrato basato su codici di investimento
Gli Stati possono acconsentire all'arbitrato a diversi livelli a seconda della formulazione dei loro codici di investimento.
Alcuni codici di investimento sono chiari sul consenso di uno Stato all'arbitrato. Questo chiaro consenso a ricorrere all'arbitrato può comprendere disposizioni interpretate in modo da offrire un'opzione agli investitori stranieri di sottoporre la controversia all'arbitrato. In tal caso, l'opzione dell'investitore è imposta allo Stato ospitante.
Le disposizioni in tal senso sono riportate nel codice di investimento di Mauritania, afghanistan e il Repubblica Centrafricana. Per esempio, Articolo 22 del codice di investimento della Repubblica centrafricana prevede che qualsiasi controversia con lo Stato ospitante e un investitore straniero possa essere risolta mediante arbitrato, anche tramite arbitrato ICSID o OHADA.
Poiché le semplici disposizioni che stabiliscono il consenso inequivocabile di uno Stato all'arbitrato possono essere più rischiose per gli Stati ospitanti, molti Stati hanno modificato i loro codici di investimento.
Le disposizioni dei codici di investimento che si riferiscono espressamente ai tribunali nazionali in caso di controversia non sono considerate un'offerta di arbitrato (in tal caso, lo Stato può, ovviamente, dare il proprio consenso mediante un accordo di investimento o un trattato, che prevarrà sulla legislazione nazionale).
Un esempio di questo tipo di disposizione è Articolo 17 della legge sulla politica di investimenti esteri diretti in Bosnia ed Erzegovina, che recita come segue:
Le controversie in materia di investimenti esteri saranno risolte dai tribunali competenti in Bosnia ed Erzegovina, a meno che le parti interessate non contraggano qualche altra procedura per la risoluzione delle controversie, incluso ma non limitato a conciliazione o arbitrato nazionale o internazionale.
Alcuni codici di investimento si riferiscono all'arbitrato come "autorizzato"Mezzi di risoluzione delle controversie. Un tipico esempio potrebbe essere una disposizione in cui si afferma che la controversia "Maggio"Essere risolto mediante arbitrato o arbitrato “può essere concordato” dalle parti, tra gli altri metodi di risoluzione delle controversie. This kind of provision is rarely understood as a unilateral consent to arbitration, poiché dipende da un precedente accordo tra lo Stato e l'investitore straniero. Questo è il caso della Sezione 5(3) del 2010 Legge sugli investimenti delle Seychelles, per esempio. [2]
Un investitore danneggiato da qualsiasi nazionalizzazione o espropriazione può chiedere rimedi costituzionali o di altro tipo ai sensi delle leggi delle Seychelles, o ricorrere ad altri metodi di risoluzione delle controversie previsti da qualsiasi accordo tra l'investitore e il governo.
Altri prevedono il consenso all'arbitrato, ma solo quando una controversia non viene deferita alla competenza esclusiva dei tribunali nazionali. Per esempio, il 2013 Legge della Repubblica di Bielorussia sugli investimenti consente la risoluzione delle controversie che non sono deferite alla competenza esclusiva dei tribunali della Repubblica di Bielorussia possono essere deferite all'arbitrato UNCITRAL o ICSID:
Articolo 13. Risoluzione delle controversie tra un investitore e la Repubblica di Bielorussia
[…] Se le controversie non si riferiscono alla competenza esclusiva dei tribunali della Repubblica di Bielorussia, sorti tra un investitore e la Repubblica di Bielorussia non sono regolati nell'ambito di una procedura preliminare mediante negoziati entro tre mesi dal giorno di ricevimento di una proposta scritta sul regolamento della stessa nell'ambito di una procedura preliminare, allora tali controversie potrebbero, a scelta dell'investitore, essere regolato anche:
- in un tribunale arbitrale istituito per la risoluzione di ogni specifica controversia secondo le Regole di arbitrato della Commissione delle Nazioni Unite sul diritto commerciale internazionale (UNCITRAL), a meno che le parti non concordino diversamente;
- presso il Centro internazionale per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti (ICSID) nel caso in cui questo investitore straniero sia cittadino o persona giuridica di uno stato membro della Convenzione sulla risoluzione delle controversie in materia di investimenti tra Stati e cittadini di altri Stati di marzo 18, 1965.
Nel caso in cui un trattato della Repubblica di Bielorussia e / o un contratto concluso tra un investitore e la Repubblica di Bielorussia stabiliscano altrimenti in relazione alla risoluzione delle controversie tra l'investitore e la Repubblica di Bielorussia derivanti dallo svolgimento di investimenti, quindi si applicano le disposizioni del presente trattato della Repubblica di Bielorussia e / o del contratto concluso tra l'investitore e la Repubblica di Bielorussia.
Nel Proprietà del Pacifico meridionale (Medio Oriente) Limitato v. Egitto, l'investitore straniero faceva affidamento sulla legge egiziana n. 43 di 1974 concernente l'investimento di fondi arabi e stranieri e la zona franca (“Legge n. 43") presentare una richiesta di arbitrato dinanzi al Centro internazionale per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti (“ICSID"). Articolo 8 della legge n. 43 previsto per l'arbitrato ICSID:[3]
Le controversie in materia di investimenti relative all'attuazione delle disposizioni della presente legge devono essere risolte in modo da concordare con l'investitore, o nell'ambito degli accordi in vigore tra la Repubblica araba d'Egitto e il paese di origine dell'investitore, o nell'ambito della Convenzione per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti tra lo Stato e i cittadini di altri paesi ai quali l'Egitto ha aderito in virtù della legge n.. 90 di 1971, dove si applica tale Convenzione.
L'Egitto obiettò, affermando tale articolo 8 di diritto 43 non ha costituito un consenso inequivocabile. Secondo lo stato, un accordo con l'investitore straniero sarebbe richiesto per stabilire la giurisdizione. Il tribunale arbitrale ha respinto l'argomentazione dell'Egitto e ha scoperto che l'articolo 8 di diritto 43 costituito "un "consenso scritto" espresso alla giurisdizione del Centro ai sensi dell'articolo 25(1) della Convenzione di Washington nei casi in cui non esiste un altro metodo concordato per la risoluzione delle controversie e nessun trattato bilaterale applicabile".[4]
Protezioni sostanziali fornite nei codici di investimento
Simile ai trattati di investimento, i codici di investimento comprendono una serie di norme sostanziali per la protezione e la promozione degli investitori stranieri. Per esempio, le seguenti protezioni sostanziali si trovano nei codici di investimento dei paesi africani:
- trattamento equo ed equo (vedere, es, Sezione 7 del Codice degli investimenti esterni di Capo Verde (Legge n. 89/IV / 93);
- trattamento nazionale (vedere, es, Sezione 7 del Codice degli investimenti esterni di Capo Verde (Legge n. 89/IV / 93))
- protezione da misure discriminatorie (vedere, es, Articolo 10 del codice di investimento del Burundi (Legge n. 1/24));
- protezione dei diritti di proprietà intellettuale (vedere, es, Articolo 35 dell'Investment Promotion Act, 2009 del sud sudan);
- giusto processo (vedere, es, Articolo 15 della legge sugli investimenti privati (Legge n. 10/18 del 26 giugno));
- protezione dalla nazionalizzazione e dall'espropriazione (vedere, es, Sezione 5(1) della legge sugli investimenti delle Seychelles 2010); e
- il diritto al trasferimento gratuito di capitale (vedere, es, Sezione 6(1) della legge sugli investimenti delle Seychelles 2010).
Molti codici di investimento definiscono anche i termini "investimento" e "investitore"In modo analogo ai trattati bilaterali di investimento. (vedere, es, Sezione 1 della legge sulla protezione degli investimenti 2015 del Sudafrica).
[1] Tradex Hellas S.A. v. Repubblica d'Albania, Caso ICSID n. ARB / 94/2, Decisione sulla giurisdizione datata 24 dicembre 1996, pp. 187-188.
[2] Codice d'investimento delle Seychelles (Legge sugli investimenti 31 di 2010).
[3] Oggi, gli investimenti esteri in Egitto sono governati da Legge n. 72 di 2017.
[5] Proprietà del Pacifico meridionale (Medio Oriente) Limitato v. Repubblica Araba d'Egitto, Caso ICSID n. ARB / 84/3, Decisione sulla giurisdizione datata 14 aprile 1988, ¶ 116.