La diffusione di COVID-19, noto anche come coronavirus, che è stata dichiarata una pandemia globale dall'Organizzazione mondiale della sanità 11 marzo 2020, ha avuto un significativo, in alcuni casi disastroso, impatto su praticamente tutte le aree di business a livello globale. Il settore delle costruzioni non fa eccezione. Con un certo numero di paesi che dichiarano lo stato di emergenza per combattere la pandemia, chiudendo i loro confini e imponendo restrizioni di viaggio, Le attività di costruzione in loco sono state naturalmente colpite, a causa della carenza di materiali dovuta all'interruzione delle catene di approvvigionamento del progetto, carenza di manodopera e manodopera, divieti di raccolta di gruppi di persone (in alcuni casi di più di due persone) per, in alcuni paesi, la sospensione completa di tutte le attività di costruzione.
Le restrizioni imposte hanno avuto un impatto significativo su tutte le parti coinvolte nei progetti di costruzione, per non parlare delle gravi conseguenze finanziarie. I rimedi disponibili per legge alle parti di un contratto di costruzione per proteggere i loro diritti e mitigare le loro perdite in queste circostanze molto insolite dipendono dai termini dei rispettivi contratti, ma anche sulla legge applicabile in questione.
Le proroghe e le richieste di tempo e denaro sono inevitabili. Cosa è importante, dal punto di vista di un contraente, è analizzare attentamente i rimedi contrattuali a portata di mano e adottare misure tempestive per mitigare le perdite e proteggere gli interessi legittimi. L'emissione tempestiva di avvisi procedurali è il primo e più importante passo per gli appaltatori per garantire un diritto a tempo aggiuntivo o per richiedere perdite e spese o, nel peggiore dei casi, sospendere legalmente i lavori e / o risolvere i contratti di costruzione.
Reclami per estensioni del tempo e costi / perdite e spese aggiuntive dovute alla pandemia
Il primo, l'impatto immediatamente evidente di COVID-19 sui progetti di costruzione è il ritardo e l'interruzione delle attività del progetto, che porterà inevitabilmente agli appaltatori’ reclami per tempi e costi aggiuntivi. Garantire il diritto a una proroga del tempo e / o delle perdite subite, gli appaltatori dovrebbero assicurarsi di inviare tempestivamente le loro richieste per un periodo di tempo prolungato, rispettare i requisiti procedurali elencati nei rispettivi contratti. In una delle forme di contratto più utilizzate a livello globale, i contratti FIDIC, che usiamo come esempio, la pandemia globale può comportare un'estensione dei tempi o dei costi per l'interruzione ai sensi delle sottoclausole 8.4 e 8.5 del libro rosso FIDIC 1999,[1] che prevedono per gli appaltatori’ diritto a una proroga del tempo nelle seguenti circostanze:
8.4 Estensione del tempo per il completamento
Il contraente avrà diritto con riserva di una clausola secondaria 20.1 [Reclami del contraente] a un'estensione del Tempo di completamento se e nella misura in cui tale completamento ai fini della Sottosezione 10.1 [Assunzione dei lavori e delle sezioni] è o sarà ritardato da una delle seguenti cause:
(un') una variazione (a meno che non sia stato concordato un adeguamento al termine per il completamento ai sensi della sottoclausola 13.3 [Procedura di variazione]) o altra modifica sostanziale della quantità di un oggetto di lavoro inclusa nel Contratto,
(B) una causa di ritardo che dà diritto alla proroga del tempo ai sensi di una Sottoclausola di queste Condizioni,
(C) condizioni climatiche eccezionalmente avverse,
(D) Carenze imprevedibili nella disponibilità di personale o merci causate da epidemia o azioni governative, o
(e) qualsiasi ritardo, impedimento o prevenzione causati o attribuibili al datore di lavoro, il personale del datore di lavoro, o altri appaltatori del datore di lavoro sul sito.
Se il contraente si ritiene autorizzato a prorogare il termine per il completamento, il Contraente dovrà avvisare l'Ingegnere in conformità alla Sottosezione 20.1 [Reclami del contraente]. Quando si determina ciascuna proroga del tempo nella clausola secondaria 20.1, l'ingegnere deve rivedere le precedenti determinazioni e può aumentare, ma non deve ridurre l'estensione totale del tempo.
Per contratti basati sul Red Book FIDIC (1999), gli appaltatori possono citare “carenze imprevedibili nella disponibilità di personale o merci causate dall'epidemia o dalle azioni governative” come uno dei motivi per una proroga del tempo per il completamento. Naturalmente, questa clausola può essere sollevata solo se la carenza di personale o merci è stata effettivamente colpita dalla pandemia di COVID-19. Ulteriore, gli appaltatori possono anche fare riferimento alla sottoclausola 8.5 del libro rosso FIDIC (1999), che prevede che in caso di ritardi causati dalle autorità, che erano imprevedibili, il contraente può presentare un reclamo per una proroga del termine per il completamento.[2] In ogni caso, il motivo per una proroga del tempo che il contraente deve invocare alla fine dipende dalle precise misure statali in questione e dall'impatto che in effetti hanno sulle attività di costruzione.
È importante tenere presente che i reclami per una proroga del tempo non concedono automaticamente ai contraenti il diritto di reclamare perdite e spese causate da ritardi e / o interruzioni. Il diritto di richiedere ulteriori costi / perdite e spese deve essere esplicitamente previsto, nel contratto o nella legge applicabile. Normalmente, ciò richiederebbe al contraente di presentare una richiesta “variazioni” e / o “Ingegneria del valore” per cambiare le opere, invocare una modifica delle opere a causa di “circostanze impreviste“. Sub-clausola 13.7 del libro rosso FIDIC (1999), per esempio, prevede che l'adeguamento del prezzo possa essere effettuato in circostanze limitate in caso di aumento della manodopera, beni e altri input. Sub-Clausole 13.1 per 13.3 del libro rosso FIDIC (1999) elencare ulteriormente le procedure per Variations and Value Engineering, che può comportare anche diritti e costi. Un altro modo per presentare una richiesta di ulteriori costi / perdite e spese potrebbe essere quello di invocare a “cambio di legge“, se ciò è previsto dal contratto. Per esempio, Sub-clausola 13.6 del libro Smeraldo FIDIC 2017[3] e sottoclausola 13.6 del libro d'argento FIDIC 2017[4] entrambi prevedono che se un contraente subisce ritardi e incorre in costi aggiuntivi a seguito di qualsiasi modifica della legge, può sollevare un reclamo per costi aggiuntivi come da Sottosezione 20.2.
Di nuovo, il diritto di richiedere ulteriore tempo e / o denaro che l'appaltatore dovrebbe invocare in ciascun caso particolare dipende principalmente dall'impatto che COVID-19, e misure imposte dallo Stato, infatti aveva sul progetto di costruzione in questione.
Sospensione e risoluzione a causa della pandemia – Forza maggiore clausole
Un altro, forse anche più significativo, conseguenza della pandemia globale causata da COVID-19 è che alcuni appaltatori sono o saranno costretti a sospendere i lavori interamente o, nello scenario peggiore, per risolvere i loro contratti. Questo può essere normalmente fatto affidandosi al forza maggiore disposizioni, se tali disposizioni sono previste nel rispettivo contratto o ai sensi della legge applicabile. Abbiamo precedentemente segnalato il forza maggiore (COVID 19, Forza maggiore e arbitrato), analizzare l'impatto di COVID-19 sull'arbitrato internazionale. Il punto di partenza di ogni discussione, però, dovrebbero sempre essere le disposizioni del contratto e come, e se, il contratto definisce ciò che costituisce a “forza maggiore” evento. Tipicamente, forza maggiore gli eventi si riferiscono ad eventi esterni alle parti’ controllo ragionevole, impedire a una parte di adempiere ai propri obblighi contrattuali. Sotto il libro rosso FIDIC (1999), per esempio, forza maggiore è definito nella clausola secondaria 19.1 come "Evento o circostanza eccezionali":
(un') che è al di fuori del controllo di una Parte,
(B) che tale Parte non avrebbe potuto ragionevolmente fornire contro prima di stipulare il Contratto.
(C) quale, essendo sorto, tale Parte non avrebbe potuto ragionevolmente evitare o superare, e
(D) che non è sostanzialmente imputabile all'altra Parte.
Forza maggiore può includere, ma non è limitato a, eventi o circostanze eccezionali del tipo elencato di seguito, purché condizioni (un') per (D) sopra sono soddisfatti:
(io) guerra, ostilità (se la guerra sia dichiarata o meno), invasione, atto di stranieri nemici.
(ii) ribellione, terrorismo, rivoluzione, insurrezione. potere militare o usurpato, o guerra civile,
(iii) rivolta, confusione, disturbo, sciopero o blocco da parte di persone diverse dal personale del contraente e da altri dipendenti del contraente e dei subappaltatori.
(Iv) munizioni di guerra, materiali esplosivi, radiazioni ionizzanti o contaminazione da radioattività, fatto salvo quanto imputabile all'uso da parte dell'Appaltatore di tali munizioni, esplosivi. radiazione o radioattività, e
(v) catastrofi naturali come il terremoto, uragano, tifone o attività vulcanica.
Anche se epidemie (o pandemie) non sono esplicitamente elencati nella sotto-clausola 19.1 del libro rosso FIDIC (1999), questo elenco non è esaustivo. La pandemia globale dovuta a COVID-19 rientra esattamente nella definizione di "Evento eccezionale"Al di là del ragionevole controllo delle Parti e quindi probabilmente si qualificherebbe come a forza maggiore evento, autorizzando la parte che la invoca a sospendere l'esecuzione dei suoi obblighi contrattuali.
La principale conseguenza dell'invocazione forza maggiore è che il contraente ha il diritto di sospendere l'esecuzione delle sue obbligazioni contrattuali per il periodo di tempo forza maggiore evento. È importante, però, che il contraente informi tempestivamente il forza maggiore evento al datore di lavoro, nel momento in cui è diventato consapevole, o avrebbe dovuto prendere coscienza, dell'evento rilevante che costituisce forza maggiore, poiché questo è in genere uno dei requisiti previsti dalla maggior parte dei contratti di costruzione. Questo è anche esplicitamente previsto nella sotto-clausola 19.2 del libro rosso FIDIC (1999), che prevede un avviso all'interno 14 giorni di consapevolezza del forza maggiore evento:
19.2 Avviso di Forza maggiore
Se una Parte è o sarà impedita ad adempiere a uno qualsiasi dei suoi obblighi ai sensi del Contratto per causa di forza maggiore, quindi informerà l'altra Parte dell'evento o delle circostanze che costituiscono la Forza Maggiore e specificherà gli obblighi, la cui prestazione è o sarà impedita. L'avviso deve essere dato entro 14 giorni dopo che il Partito venne a conoscenza, o avrebbe dovuto prendere coscienza, dell'evento o circostanza pertinente che costituisce forza maggiore.
La parte deve, aver dato preavviso, essere esonerato dall'adempimento di tali obblighi fintanto che tale Forza Maggiore impedisce che li adempia.
Ulteriori possibili conseguenze di a forza maggiore evento (se previsto dal contratto o dalla legge applicabile) sono che se, dovuto al forza maggiore evento, il contraente ha subito ritardi e / o ha sostenuto costi aggiuntivi, può richiedere una proroga del tempo, come esplicitamente previsto nella sotto-clausola 19.4 del libro rosso FIDIC (1999):
19.4 Conseguenze della forza maggiore
Se al Contraente viene impedito di adempiere a uno qualsiasi dei suoi obblighi ai sensi del Contratto per causa di forza maggiore di cui è stato dato un avviso ai sensi della Sottoclausola 19.2 [Avviso di forza maggiore], e subisce ritardi e / o sostiene costi a causa di tale Forza Maggiore, il contraente avrà diritto con riserva alla sottoclausola 20.1 [Reclami del contraente] per:
(un') un'estensione del tempo per tale ritardo. se il completamento è o sarà ritardato. sotto la clausola secondaria 8.4 [Estensione del tempo per il completamento], e
(B) se l'evento o la circostanza è del tipo descritto nei sottoparagrafi (io) per (Iv) della sottoclausola 19.1 [Definizione di forza maggiore] e, nel caso dei sottoparagrafi (ii) per (Iv), si verifica nel Paese, pagamento di tali costi.
Perciò, se un contraente avrà il diritto di invocare forza maggiore dipende, in primo luogo, sulle disposizioni esplicite del contratto. Se nessuna disposizione su forza maggiore sono inclusi nel contratto, il contraente dovrebbe fare riferimento alla legge applicabile poiché in molte giurisdizioni del diritto civile, ad esempio secondo la legge francese, forza maggiore esiste per legge come precedentemente riportato (COVID 19, Forza maggiore e arbitrato), mentre nelle giurisdizioni di common law, il contratto deve avere un espresso forza maggiore clausola (anche se la dottrina della frustrazione potrebbe essere potenzialmente invocata se il contratto diventa fisicamente o commercialmente impossibile da eseguire).
Finalmente, gli appaltatori devono tenere presente che le conseguenze di a forza maggiore la clausola potrebbe variare, in modo significativo, tra contratti diversi e giurisdizioni diverse. In alcuni casi, tali clausole possono consentire a una parte di sospendere l'adempimento dei propri obblighi e / o di richiedere una proroga del tempo; in altri casi, potrebbero fornire un diritto a sospendere i lavori o addirittura a risolvere il contratto, dovrebbe diventare inevitabile. Se la risoluzione del contratto sulla base di a forza maggiore l'evento sarebbe lecito dipende, di nuovo, sulle disposizioni di risoluzione nel contratto ma anche sulle disposizioni della legge applicabile.
Libro rosso FIDIC (1999), Sub-clausola 8.11, che abbiamo usato come esempio, prevede che entrambe le parti possano risolvere il contratto se un "Evento eccezionale"Provoca un ritardo di 84 giorni continui. Un rimedio simile è fornito nella sottoclausola 19.6 del libro rosso FIDIC (1999) anche, che prevede che se l'esecuzione di sostanzialmente tutti i lavori in corso è impedita per un periodo continuo di 84 giorni a motivo di forza maggiore, o periodi multipli che totalizzano più di 140 giorni dovuti alla stessa notificata forza maggiore, ciascuna parte può dare un preavviso di risoluzione. Disposizioni simili sono generalmente incluse nella maggior parte dei contratti di costruzione internazionali. Di nuovo, è importante, davvero vitale, per gli appaltatori assicurarsi che tutti i requisiti procedurali siano stati rispettati e che gli avvisi siano stati tempestivamente notificati, particolarmente, e, soprattutto, che la disdetta sia stata notificata nel pieno rispetto delle procedure previste dal rispettivo contratto e dalla legge applicabile.
[1] Condizioni di contratto per la costruzione di opere edili e di ingegneria progettate dal datore di lavoro, pubblicato dalla International Federation of Consulting Engineers (FIDIC ·)(Prima edizione, 1999)(il “libro rosso”), Sub-clausola 8.4.
[2] Libro rosso FIDIC 1999, Sub-clausola 8.5.
[3] Condizioni di contratto per opere sotterranee progettate dal contraente secondo il progetto di riferimento del datore di lavoro e il rapporto di riferimento geotecnico pubblicato da FIDIC (il “Libro Smeraldo”) (Prima edizione, 2017), Sub-clausola 13.6.
[4] Condizioni di contratto per progetti chiavi in mano EPC pubblicati da FIDIC (il “Libro d'argento”)(Seconda edizione, 2017), Sub-clausola 13.6.