Il recupero dei danni nell'arbitrato di investimento è una questione complessa e multilivello. Non è necessario essere un esperto, però, per capire i concetti più importanti.
I richiedenti che intrattengono rapporti commerciali con uno Stato possono recuperare perdite nell'ambito di una varietà di rimedi disponibili.
Introduzione e principi di base
La radice di tutte le richieste di risarcimento danni ai sensi del diritto internazionale pubblico è la Chorzow Astuccio. Dentro, la Corte permanente di giustizia internazionale (il predecessore dell'ICJ) ritenuto che se una parte commette un atto illecito, metterà la parte danneggiata nella posizione in cui si sarebbe trovata, ma per l'atto illecito. Il Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati per atti internazionalmente errati (“Progetto di articoli")[1] e il suo commento abbraccia questo approccio. Essi specificano nell'articolo 31 quello:
“1. Lo Stato responsabile ha l'obbligo di risarcire completamente il pregiudizio causato dall'atto illecito a livello internazionale.
2. Il pregiudizio include qualsiasi danno, materiale o morale, causato dall'atto internazionalmente illecito di uno Stato. "
Danni non monetari nell'arbitrato degli investimenti
tradizionalmente, la restituzione era il principale rimedio predefinito per il recupero ai sensi del diritto internazionale pubblico. Articolo 35 del Progetto di articoli prevede che uno Stato sia tenuto a effettuare la restituzione, vale a dire., mettere l'altra parte nella posizione in cui sarebbe stata prima dell'atto illecito. tuttavia, per una serie di ragioni, i richiedenti in genere non chiedono la restituzione in arbitrati di investimento.
Gli altri due tipi di non monetari (ma anche raramente rilasciato) i danni nell'arbitrato di investimento sono prestazioni specifiche e danni morali. La prestazione specifica può essere combinata con la compensazione, ma deve affrontare problemi di applicazione.[2] Danni morali, d'altro canto, funzione per compensare il reale, lesioni immateriali piuttosto che punire una parte illecita.[3]
Danni monetari nell'arbitrato degli investimenti - Compensazione
Il diritto internazionale generale richiede un risarcimento per le perdite di una parte lesa,[4] e la maggior parte dei trattati bilaterali di investimento prevede un livello di compensazione (spesso "valore di mercato“) in caso di esproprio.[5] La maggior parte dei tribunali non distingue tra differenze nella formulazione (es, “adeguato" contro "pieno" o "appena"Compensazione). Alcuni casi, però, l'ho fatto.[6]
Per il risarcimento dei danni monetari nell'arbitrato di investimento, ci deve essere la prova di un nesso causale[7] tra la perdita subita e la violazione del trattato in questione.[8] Generalmente, i richiedenti devono farsi carico dell'onere della prova, dimostrando sia la causalità che le loro perdite.[9]
Valutazione di un investimento perso
Esistono due tecniche generali per determinare il valore equo di mercato di un investimento perso: una valutazione basata sul mercato e basata sul reddito.
Tecniche basate sul mercato
Il primo metodo di valutazione sono tecniche basate sul mercato, come la revisione dei mercati azionari e dei prezzi. tuttavia, potrebbero esserci casi di distorsione del prezzo delle azioni, mercati illiquidi e sconti per le minoranze che avranno un impatto su questo valore. Se ci sono davvero tali insidie, quindi un potente sostituto sono transazioni comparabili (soprattutto nelle fusioni). Il vantaggio di questo approccio è che ci sono relativamente poche ipotesi che un esperto deve fare, che l'affermazione dell'esperto quantistico è meno vulnerabile agli attacchi. Quali unità sono più comparabili, ovviamente, dipende dai fatti unici di ciascun caso.
Tecniche basate sul reddito
La seconda tecnica principale è la valutazione basata sul reddito, più comunemente noto come flusso finanziario attualizzato (“DCF”) metodo. Proietta i ricavi e i costi aziendali previsti ogni anno nel periodo in questione, quindi sconta tali previsioni[10] contro il rischio e il valore temporale del denaro. I tribunali usano la metodologia DCF più frequentemente in M&UN, cartolarizzazioni e decisioni di progetto.
A differenza delle valutazioni basate sul mercato, il metodo DCF implica una serie di ipotesi e non è sempre in linea con le opinioni contemporanee. La sua complessità sta nel tasso di sconto stesso. Questo calcolo deve riflettere una serie di fattori, compresi i premi per il rischio paese (e la sua riduzione basata su assicurazioni come la copertura BIT), più giurisdizioni, e rischi di progetto. Anche dopo aver calcolato un valore attuale netto, gli esperti devono rivolgersi a ciò che un acquirente disposto pagherebbe per le azioni. Questi cosiddetti "sconti sul valore azionario" includono il controllo, commerciabilità, e sconti sulle dimensioni.
ironicamente, I valori DCF non corrispondono quasi mai ai valori basati sul mercato. Perciò, gli esperti continueranno a discutere con entusiasmo tra "valore di mercato" e "valore di proprietà"Si avvicina. Tuttavia, c'è consenso su cosa fa non generalmente costituiscono un valore equo di mercato, che include il valore contabile, costi sommersi, e valore di sostituzione.
Interesse per gli arbitrati di investimento
Sebbene Chorzow e il Progetto di articoli chiarire che l'interesse fa parte di "pieno risarcimento,"C'è disaccordo sul tasso di interesse, la data in cui inizia a funzionare e se si compone. Le parti hanno precedentemente incorporato una varietà di tassi di interesse, compresi i tassi privi di rischio, tassi fissi o variabili, il tasso debitore e i tassi legali.
[1] Vedi l'articolo 31(1).
[2] es., Gotz v. Burundi (1999): Il Tribunale ha offerto al Burundi due opzioni: (1) pagare un compenso equo e adeguato per la risoluzione della licenza o (2) ripristinare la licenza.
[3] Vedi la bozza degli articoli, Arte. 31 e commento. Solo un caso, Progetti della linea del deserto v. yemen, ha applicato danni morali nell'arbitrato dei trattati di investimento.
[4] Vedi generalmente il caso Chorzów; Progetto di articoli, Arte. 36; CMS v. Argentina (2005).
[5] es., Modello americano BIT (2012), Arte. 6.
[6] Vedere Amoko v. Ho corso (il valore è diminuito al momento dell'espropriazione); ADC v. Ungheria (recupero in caso di mancato pagamento per mancato pagamento al momento dell'espropriazione); Totale v. Argentina (Dichiarare agganciato per i contratti a valle).
[7] Lo standard di prova del danno è in genere "ragionevole certezza" o "probabilità sufficiente".
[8] es., Biwater Gauff (Tanzania) srl. v. Tanzania (incapacità di provare la causa).
[9] Gemplus v. Messico.
[10] La formula DCF più comune include il tasso di sconto, noto come costo medio ponderato del capitale (WACC). Il WACC rappresenta diversi elementi, incluso tasso privo di rischio, beta, premio per il rischio di mercato, e premio per il rischio paese.