Un acceso dibattito sul finanziamento di terzi nell'arbitrato internazionale è la divulgazione di finanziamenti di terzi, in quanto finanziatori di terze parti potrebbero agire dietro le quinte per finanziare un arbitrato.
Se la divulgazione si estende solo all'identità del finanziatore o all'integrità dell'accordo di finanziamento, la questione della divulgazione è rilevante per raggiungere un equilibrio tra la trasparenza, da una parte, ed efficienza, dall'altra.
Assenza di una norma generale e obbligatoria che imponga alle parti di divulgare accordi di finanziamento di terzi
Oggi, non esiste una regola generale che imponga alle parti di divulgare un accordo di finanziamento di terzi. Regole arbitrali attuali, così come la legge nazionale, tace su questo problema, sebbene le modifiche proposte alle norme ICSID creerebbero un nuovo dovere di divulgazione di finanziamenti di terzi.
Oltre alle società quotate, soggetto al diritto pubblico e alle regole di borsa, le parti possono divulgare volontariamente accordi di finanziamento di terzi o ottemperare agli ordini del tribunale arbitrale.
Nel 2014, l'associazione internazionale degli avvocati (DIVERSO) emesso il Linee guida IBA sui conflitti di interesse nell'arbitrato internazionale. Gli orientamenti affrontano la questione della divulgazione di accordi di finanziamento di terzi nel contesto dell'imparzialità e dell'indipendenza degli arbitri. Sottolinea la necessità di una divulgazione, collocando finanziatori e assicuratori di contenzioso allo stesso livello delle parti con un "interesse economico diretto per il premio."
“Finanziatori e assicuratori terzi in relazione alla controversia possono avere un interesse economico diretto nell'assegnazione, e come tale può essere considerato l'equivalente della parte. Per questi scopi, i termini "finanziatore di terze parti" e "assicuratore" si riferiscono a qualsiasi persona o entità che contribuisce con fondi, o altro supporto materiale, al procedimento giudiziario o alla difesa del caso e che ha un interesse economico diretto a, o l'obbligo di indennizzare una parte per, il premio da consegnare nell'arbitrato”.[1] Ciò si riflette nello standard generale 7(un'):
Nonostante l'accettazione delle Linee guida IBA all'interno della comunità arbitrale, sono semplici raccomandazioni a partiti e tribunali arbitrali, quale "non prevalgono sulle leggi nazionali applicabili o sulle regole arbitrali scelte dalle parti".[2]
Divulgazione di finanziamenti come strategia di arbitrato?
Se le parti possono rivelare volontariamente l'esistenza di accordi di finanziamento, un richiedente può infatti farlo per scopi strategici. Rivelare un accordo di finanziamento può migliorare la posizione di un richiedente in una potenziale soluzione, come richiedente sarà in grado di provare che ha la capacità finanziaria, che può essere in dubbio, perseguire l'arbitrato fino alla sua amara fine.
Può anche inviare un messaggio al tribunale arbitrale che ha un caso forte (poiché la due diligence dei finanziatori è molto rigorosa e la maggior parte dei finanziatori delle controversie accetta un caso solo dopo un'analisi approfondita dei suoi punti di forza e una revisione approfondita della documentazione giustificativa). Una divulgazione anticipata può anche segnalare che un richiedente è disposto a garantire l'integrità del procedimento arbitrale.
D'altro canto, le parti devono analizzare attentamente la divulgazione di qualsiasi accordo di finanziamento. Può aumentare la probabilità di spedizioni di pesca dalla parte avversaria (cioè, un ordine per divulgare i termini dell'accordo di finanziamento e altre sfide), aumentando nel contempo la probabilità di una richiesta di sicurezza per i costi.
Questioni procedurali relative alla divulgazione: conflitto di interessi e sicurezza dei costi
Gli accordi di finanziamento possono influire su importanti questioni procedurali come il conflitto di interessi e le richieste di sicurezza per i costi.
I finanziamenti di terzi possono dare origine a conflitti di interessi in vari modi rispetto all'indipendenza dell'arbitro, per esempio se l'arbitro ha una relazione con il finanziatore di terze parti. tuttavia, i conflitti di interessi non sono necessariamente limitati agli arbitri. Molti finanziatori di terze parti sono istituti noti e di grandi dimensioni, che sono inevitabilmente coinvolti in altre affermazioni.
di conseguenza, il rischio di non divulgazione nel contesto del conflitto di interessi è relativamente elevato. Un rifiuto aumenterebbe le possibilità di una sfida basata sulla mancanza di imparzialità e indipendenza dell'arbitro, anche al momento dell'esecuzione di un lodo arbitrale dinanzi ai tribunali nazionali.
La divulgazione può anche essere necessaria per conformarsi agli ordini degli arbitri per la sicurezza dei costi. Quando viene presentata una richiesta del genere, un richiedente può essere costretto a provare la sua situazione finanziaria. L'esistenza di un accordo di finanziamento può fornire munizioni all'intervistato in cerca di sicurezza per i costi, in quanto può essere considerato indicativo dell'incapacità del richiedente di sostenere i costi di arbitrato in caso di aggiudicazione di spese avverse, anche se questo non è sempre vero.
[1] Linee guida IBA sui conflitti di interesse nell'arbitrato internazionale, come modificato il 23 ottobre. 2014, Spiegazione alla norma generale 6.
[2] Linee guida IBA sui conflitti di interesse nell'arbitrato internazionale, come modificato il 23 ottobre. 2014, introduzione, per. 6.