1. Che cos'è una bacheca delle controversie?
Bacheche delle controversie[1] si trovano spesso in grandi progetti di costruzione[2] assistere le parti nella risoluzione o nell'eliminazione delle controversie e, idealmente, impedire che tali controversie si intensifichino arbitrato internazionale delle costruzioni.[3]
Le schede delle controversie sono puramente una creatura del contratto. Ciò significa che normalmente non ci sarà uno statuto di supporto per regolare i procedimenti del comitato delle controversie,[4] come nell'arbitrato internazionale. Ciò significa anche che l'accordo del comitato delle controversie deve essere attentamente redatto per coprire, nella misura pratica, tutte le possibili eventualità.[5]
Questo problema è stato affrontato da istituzioni affidabili, come l'ICC, FIDIC ·, Banca Mondiale, AAA, CIArb e DBF (discusso di seguito nella sezione 6), che hanno sviluppato il proprio set di regole standard per le controversie. Questi possono essere adottati dalle parti interessate per garantire che dispongano di una serie di regole collaudate e praticabili.
storicamente, le bacheche delle controversie furono utilizzate per la prima volta negli Stati Uniti negli anni '70 (sul progetto del tunnel di Eisenhower) e ampliato a progetti internazionali negli anni '80 (utilizzato durante la costruzione della diga dell'Honduras El Cajon).[6] Over the last 50 anni, le bacheche delle controversie si sono evolute in uno strumento efficace e sempre più popolare per superare i disaccordi e le controversie nel settore delle costruzioni.[7] Il motivo principale della loro popolarità è il loro rapporto qualità-prezzo percepito, poiché si stima che costino meno di 1% dell'importo totale del contratto di costruzione e generalmente risolvono le controversie tra le parti entro un ragionevole lasso di tempo.[8]
2. Tipi di schede delle controversie
Perché le commissioni giudiziarie sono formulate mediante un contratto, le parti hanno un margine di manovra considerevole per concordare una formulazione adatta al loro particolare progetto.
In pratica, possono essere identificati tre tipi di bacheche delle controversie:[9]
- Commissioni giudiziarie delle controversie, che emettono decisioni vincolanti che devono essere rispettate immediatamente;
- Commissioni di revisione delle controversie, che emettono raccomandazioni che non sono vincolanti per le parti; e
- Schede di contestazione combinate / ibride quale, a seconda della discrezione data, può formulare raccomandazioni o decisioni vincolanti.
3. Ruolo delle commissioni per le controversie
Il ruolo delle commissioni giudiziarie è duplice:
- Evitare le controversie / ruolo proattivo: Le commissioni per le controversie possono essere designate prima che insorga qualsiasi controversia, per esempio, all'inizio di un progetto di costruzione o nel mezzo di esso, come meccanismo preventivo per monitorare e garantire l'implementazione senza ostacoli del progetto. Tali commissioni di disputa (spesso indicato come tavole diritte) essenzialmente diventare parte del team di progetto. Possono effettuare visite periodiche sul posto e normalmente forniscono soluzioni praticabili a questioni difficili o controverse, seguendo un approccio "pratico", prima che le parti si polarizzino nei loro punti di vista.
- Risoluzione delle controversie / ruolo di risposta: Le commissioni per le controversie possono anche essere formulate una volta sollevata la controversia per fornire alle parti della controversia una soluzione soddisfacente su come risolvere le questioni controverse.
Se la decisione della commissione per le controversie non trova accettazione da parte delle parti, la questione può essere successivamente rinviata all'arbitrato per la risoluzione definitiva e definitiva.[10] L'idea alla base di una disputa, però, resta che le decisioni ivi prese saranno rispettate dalle parti in modo da essere salvate dalla necessità di perseguire l'arbitrato internazionale.
4. Condizioni obbligatorie per l'arbitrato internazionale?
Poiché lo scopo stesso delle commissioni giudicatrici è evitare i tempi e le spese dell'arbitrato internazionale, il ricorso a procedimenti giudiziari sarà di norma una condizione precedente all'arbitrato.[11]
Questo è, per esempio, riflesso nella sezione 9(2) del 1996 Legge sull'arbitrato inglese: “Un applicazione [per una sospensione di procedimenti giudiziari] può essere fatto nonostante la questione debba essere sottoposta ad arbitrato solo dopo l'esaurimento di altre procedure di risoluzione delle controversie.”
Come regola generale, se il contratto prevede una fase del comitato delle controversie, tale procedura non può essere elusa, a meno che entrambe le parti concordino di farlo.
In pratica, laddove i tribunali arbitrali hanno riscontrato che il rinvio ai procedimenti del comitato di disputa non era stato unilateralmente rispettato, in genere hanno archiviato il caso per mancanza di giurisdizione o sospeso l'arbitrato al fine di consentire la condizione precedente (cioè, rinvio al comitato delle controversie) da adempiere.[12]
5. Atti della controversia: Panoramica
Salvo diversamente stabilito, al fine di avviare la procedura della commissione di disputa, l'interessato può inviare all'altra parte un avviso di intenzione di deferire le controversie a un comitato delle controversie.[13] Tale avviso può essere breve, contenente solo i dettagli delle parti, un riassunto della controversia, le richieste e sollievo cercato e, preferibilmente, anche una proposta relativa alla nomina dei membri del consiglio di amministrazione, se non è già stata istituita una commissione per le controversie.
Le parti devono quindi nominare i membri del comitato delle controversie di comune accordo o, se non c'è consenso, by instructing a third-party expert panel or institution to do so. Dispute boards are usually composed of one or three independent and impartial professionals, che sono qualificati, esperto e competente nel campo tecnico del progetto.[14]
Le parti sono inoltre tenute a determinare le questioni precise che saranno sottoposte al comitato per le controversie per la risoluzione. La definizione del campo di applicazione della controversia è un passaggio di particolare importanza poiché le commissioni giudiziarie sono investite esclusivamente della giurisdizione per ascoltare e consigliare / pronunciarsi sulla risoluzione delle questioni particolari che le parti hanno convenuto di sottoporre loro.
Le commissioni per le controversie non sono normalmente regolate da alcun atto legislativo, contrario all'arbitrato internazionale, che è regolato da entrambi leggi nazionali sull'arbitrato (per esempio, il 1996 Legge sull'arbitrato inglese) e trattati internazionali (1958 Convenzione di New York). Ciò significa che non esiste una procedura predefinita che potrebbe aver luogo (per esempio, per la nomina dei membri del consiglio di amministrazione o per la determinazione della portata dei loro poteri) in assenza di una clausola esplicita delle parti.
Normalmente, i membri della commissione per le controversie hanno pieno potere di determinare i fatti e la legge del caso che li ha preceduti, nonché per richiedere chiarimenti o ulteriori informazioni pertinenti dalle parti, effettuare ispezioni in loco, convocare riunioni / audizioni e decidere in merito all'estensione delle richieste di tempo.[15]
Tenendo conto del fatto che le bacheche delle controversie sono esclusivamente una creatura contrattuale, è prudente adottare una formulazione flessibile e specifica durante la redazione a contrattare i contratti del consiglio per prevenire tattiche senza scrupoli e battaglie procedurali che richiedono tempo, garantendo nel contempo l'efficienza della procedura.
In particolare, molte delle controversie che sorgono in relazione alle commissioni di disputa si riferiscono a carenze nella redazione di accordi di commissione delle controversie.[16] Detto ciò, l'adozione di norme istituzionali standard sembra essere una soluzione più sicura al riguardo.
6. Atti della controversia: Regole istituzionali
Numerose istituzioni hanno adottato norme procedurali per le commissioni giudiziarie, nonché codici di condotta e accordi standard che possono essere adottati dalle parti in causa e dai membri della commissione per le controversie.[17]
La maggior parte delle regole consiste in una serie completa di disposizioni per l'istituzione e il funzionamento di un comitato di disputa, in merito a questioni quali la nomina del membro della commissione per le controversie(S), i tipi di collegi giudiziari, i servizi che forniscono, i loro poteri, la procedura da seguire e la compensazione che ricevono.
All'esame delle regole, si possono facilmente osservare diverse somiglianze con le regole di arbitrato, che spiega anche la crescente tendenza delle procedure del comitato delle controversie a diventare "mini arbitrati".
Regole ICC
È stata adottata la prima edizione del Regolamento ICC per le controversie 2004. Le regole dell'ICC Dispute Board sono state successivamente riviste in 2015 sulla base del feedback degli esperti, per adattarsi ai requisiti di pratica moderna, ponendo l'accento principalmente sull'eliminazione delle controversie e sull'assistenza informale. Le regole riviste sono entrate in vigore dal 1 ottobre 2015 e lo sono disponibile online in inglese, francese, spagnolo, Portoghese e arabo.
L'ICC ha anche sviluppato a Contratto per i membri del Board delle controversie modello essere firmato da tutti i membri e dalle parti della commissione per le controversie prima che possano iniziare le attività della commissione per le controversie e a Clausole standard dell'ICC Dispute Board essere utilizzato dalle parti che desiderano istituire e gestire un comitato di controversie ai sensi del 2015 Regole.
Una caratteristica importante di 2015 Le regole sono il loro tentativo di rafforzare la forza vincolante delle decisioni faccia a faccia le parti prevedendo espressamente che una parte che non ha ottemperato a una controversia Conclusione[18] quando è stato richiesto di farlo in base alle Regole non solleverà alcun problema nel merito a difesa del suo mancato rispetto (articoli 4(4), 5(4) e 6(1) del 2015 Regole). Questo approccio ha lo scopo di evitare qualsiasi tentativo di riaffermare i meriti di qualsiasi conclusione che è diventata contrattualmente vincolante.[19]
Commissioni giudicatrici di controversie FIDIC
FIDIC ha una lunga storia nella pubblicazione di forme standard di contratto per lavori.[20] Contratti FIDIC sono oggi la forma standard più comunemente usata di contratti di costruzione internazionali nel mondo.
Ognuno di 1999 Contratti FIDIC, cioè, il libro rosso, il libro giallo e il libro d'argento, adottare un approccio a più livelli per la risoluzione delle controversie che includa la nomina di un comitato per la risoluzione delle controversie (“TAMPONARE") per aver giudicato le controversie insorte durante l'esecuzione del progetto.[21]
Esistono due tipi di DAB nei moduli FIDIC:
(1) il DAB in piedi, che è nominato dalle parti all'inizio del contratto e rimane in vigore fino alla fine dell'esecuzione del contratto; e
(2) il a TAMPONARE, che viene nominato dopo che è sorta una controversia.[22]
Commissioni di revisione delle controversie della Banca mondiale
La Banca mondiale ha sviluppato i propri documenti di offerta standard per le opere (“SBDW") per l'utilizzo da parte dei suoi mutuatari nell'acquisizione di determinati contratti attraverso offerte competitive internazionali. Le SBDW vengono aggiornate ogni pochi anni.
Nel 1995, la Banca mondiale ha introdotto per la prima volta nel suo SBDW il requisito di commissioni di revisione delle controversie, basato sul libro rosso FIDIC.[23] Fino ad oggi, la Banca mondiale continua a sostenere l'uso delle commissioni giudiziarie nell'esecuzione dei progetti finanziati preservando le disposizioni per l'istituzione di tali commissioni nel suo SBDW aggiornato.
Specifiche della guida della scheda di risoluzione delle controversie AAA
L'American Arbitration Association ha pubblicato il suo Specifiche della guida della scheda di risoluzione delle controversie sopra 1 dicembre 2000, un documento autonomo, che può essere incorporato in qualsiasi contratto.
Sono due le caratteristiche della Guida Specifiche che dovrebbero essere prese in considerazione dagli utenti previsti:
(1) il forte coinvolgimento dell'AAA nel processo di, inter alia, fornire elenchi di potenziali membri del comitato di disputa, pianificazione di riunioni e visite in loco, comunicare alle parti i verbali delle riunioni e la raccomandazione della commissione per le controversie, che dovrebbe migliorare il senso di neutralità; e
(2) il processo di nomina dei membri della commissione di disputa che ha il potenziale per diventare un processo elaborato se una parte si oppone. In particolare, la parte avversaria è inoltre autorizzata a respingere la nomina di un membro del consiglio senza indicare le ragioni della sua opposizione.[24]
CIarb Regole per le controversie
Il Chartered Institute of Arbitrators ha pubblicato il suo Regole per le controversie nel 2014. Le regole comprendono 18 articoli, seguito da un accordo tripartito standard per una commissione di controversia.
Regolamento della Commissione giudicatrice delle controversie DBF Ad Hoc
La Dispute Board Federation ha pubblicato il suo Regolamento del comitato di aggiudicazione delle controversie ad hoc nel 2011. Le regole sono disponibili per essere utilizzate in materia di amministrazione autonoma delle controversie. così, adozione di questi a le regole potrebbero essere una soluzione economica per le parti che desiderano evitare i costi amministrativi addebitati dalle altre istituzioni, pur avendo messo in atto un set di regole testato.
7. Costo delle commissioni per le controversie
Generalmente, costi delle bacheche delle controversie sono meno rispetto a costi di arbitrato internazionale,[25] poiché la procedura è normalmente meno sofisticata e più rapida.
I costi variano, però, dipendente, inter alia, sul numero dei membri della commissione di disputa, le loro tasse, la durata del loro servizio e i costi amministrativi istituzionali applicabili (se presente).
Ulteriore, se non diversamente specificato, la regola di default è che i costi della commissione di disputa siano equamente divisi tra le parti. Se la parte avversaria rifiuta di pagare la sua quota, però, normalmente l'altra parte coprirà tutti i costi al fine di consentire al comitato di gestione delle controversie di operare e successivamente chiedere il rimborso per la quota dovuta dall'altra parte.[26]
8. Esecutività delle decisioni della commissione per le controversie
Per quanto riguarda l'applicazione, decisioni del comitato di disputa, se non applicato in modo amichevole, conduce normalmente le parti all'arbitrato internazionale.
Le decisioni della commissione per le controversie sono vincolanti per le parti ma non definitive, nel senso che le parti interessate sono tenute a rispettarle, a meno che o fino a quando tali decisioni non siano riviste dal forum finale di risoluzione delle controversie, cioè, arbitrato o contenzioso.[27]
tuttavia, se le parti non lo fanno volontariamente, la parte vincente non ha mezzi legali efficaci per forzare praticamente la parte perdente a rispettarle, oltre a un'azione ordinaria per violazione del contratto.[28]
conseguentemente, in tal caso, l'arbitrato sullo stesso argomento controverso deve essere normalmente perseguito, dove la conformità può essere legalmente forzata ai sensi del 1958 Convenzione di New York, se la parte perdente continua a resistere, in uno dei (attualmente) 163 Stati che sono parti della Convenzione di New York e secondo una procedura semplificata in cui il caso stesso non può essere riesaminato nel merito.
Detto ciò, la mancanza di un'efficace procedura di esecuzione è l'aspetto più limitante delle commissioni giudiziarie, che rende le decisioni rese in essa meno preziose per la parte vincente rispetto a un lodo arbitrale o una sentenza del tribunale.[29]
Idealmente, il comitato delle controversie arriverà a un risultato amichevole e impedirà alla controversia di raggiungere l'arbitrato (o contenzioso) fase. Questo è, però, non sempre possibile, poiché la parte soccombente può ignorare la decisione se ritiene che essa ne sia ingiustificatamente pregiudicata.
9. Vantaggi delle commissioni per le controversie anche in assenza di un efficace meccanismo di applicazione
Uno vorrebbe, così, ragionevolmente mi chiedo quale sia lo scopo di una decisione del comitato di disputa, se la sua esecuzione dipende in ultima analisi dalla volontà della parte soccombente di conformarsi.
La risposta è che una decisione del comitato di disputa fornisce alle parti un "rispetta ora, discutere più tardi"Soluzione, permettendo così l'esecuzione del loro contratto principale di procedere senza indebite complicazioni, pur preservando i diritti delle parti di cercare una determinazione definitiva delle loro controversie in una fase successiva tramite arbitrato (o contenzioso).[30]
Può anche servire da incentivo per risolvere la controversia portando una visione obiettiva dei disaccordi o delle controversie tra le parti e aiutare a preservare i loro rapporti commerciali.[31]
Anche, la controversia è almeno in parte già affinata, che può avere un impatto positivo in termini di tempi e costi delle successive procedure arbitrali.[32]
Ultimo, ma non per importanza, anche se arbitri (e giudici nazionali) non sono in senso stretto vincolato dalle decisioni del comitato delle controversie, sono influenzati da loro e traggono inferenze negative quando la parte perdente si è ingiustamente rifiutata di conformarsi volontariamente a loro.
Conclusione
Le schede delle controversie possono essere un meccanismo efficace per risolvere le controversie in modo rapido, ma solo se le parti agiscono in a in buona fede modo e sono disposti a conformarsi volontariamente alle decisioni prese. Se si sospetta che non sarà così, però, sembrerebbe più conveniente ed efficiente in termini di tempo da evitare, se possibile, la procedura del comitato delle controversie e di proseguire arbitrato internazionale delle costruzioni anziché.
[1] Tra gli altri libri di spicco sulle Bacheche delle controversie: C. Chern, Chern on Dispute Boards: Pratica e procedura (3ed., 2015); sol. Owen e B. Totterdill, Bacheche delle controversie: Procedure e pratica (2007); N. sol. Bunni, Le forme di contratto FIDIC (3ed., 2005) e C. Chern, La legge delle controversie sulla costruzione (2010).
[2] Le bacheche delle controversie stanno gradualmente facendo la loro comparsa anche in altri settori, come i settori finanziario e marittimo.
[3] O altre forme di risoluzione alternativa delle controversie e / o contenzioso giudiziario tradizionale.
[4] I paesi in cui è stato riferito che dispongono di leggi che regolano le controversie sono l'Honduras e il Perù.
[5] C. Seppälä, Giurisprudenza recente sulle commissioni per le controversie, in d. Ly e P. Gelinas (Eds.), Prevenzione e risoluzione delle controversie tramite la Commissione di determinazione e controversie (2017), P. 120.
[6] R. Appuhn, Storia e panoramica delle commissioni per le controversie nel mondo, in d. Ly e P. Gelinas (Eds.), Prevenzione e risoluzione delle controversie tramite la Commissione di determinazione e controversie (2017), P. 63.
[7] Vedere un database approfondito in formato Excel contenente informazioni sull'uso delle bacheche delle controversie da allora 1982 preparato dalla Fondazione per la risoluzione delle controversie, un'organizzazione senza scopo di lucro che promuove l'uso delle commissioni giudiziarie, seguendo il link Qui.
[8] e. abbronzatura, Gestione di progetti di costruzione su larga scala: Comprensione dei requisiti legali e contrattuali (2020), P. 173.
[9] J. Petkute-Guriene, Accesso alla giustizia arbitrale nelle controversie in materia di costruzioni (Problemi relativi alla scheda controversie, Barra temporale e arbitrato di emergenza), in C.. Baltag e C. Vasile · (Eds.), Arbitrato edile nell'Europa centrale e orientale: Questioni contemporanee (2019), P. 3.
[10] C. Chern, Chern on Dispute Boards: Pratica e procedura (3ed., 2015), P. 4.
[11] C. Seppälä, Giurisprudenza recente sulle commissioni per le controversie, in d. Ly e P. Gelinas (Eds.), Prevenzione e risoluzione delle controversie tramite la Commissione di determinazione e controversie (2017), P. 115.
[12] C. Seppälä, Giurisprudenza recente sulle commissioni per le controversie, in d. Ly e P. Gelinas (Eds.), Prevenzione e risoluzione delle controversie tramite la Commissione di determinazione e controversie (2017), pp. 115-116.
[13] J. Jenkins, Legge sull'arbitrato internazionale delle costruzioni (2ed., 2013), P. 99.
[14] N. sol. Bunni, Le forme di contratto FIDIC (3ed., 2005), P. 600.
[15] J. Jenkins, Legge sull'arbitrato internazionale delle costruzioni (2ed., 2013), pp. 100-101.
[16] C. Seppälä, Giurisprudenza recente sulle commissioni per le controversie, in d. Ly e P. Gelinas (Eds.), Prevenzione e risoluzione delle controversie tramite la Commissione di determinazione e controversie (2017), P. 120.
[17] J. Jenkins, Legge sull'arbitrato internazionale delle costruzioni (2ed., 2013), pp. 102-103.
[18] Ai sensi dell'art 2(ii) del 2015 Regole ICC, "Conclusione" significa una raccomandazione o una decisione, emesso per iscritto dal comitato delle controversie.
[19] UN. Carlevaris, Il 2015 Regolamento ICC, in d. Ly e P. Gelinas (Eds.), Prevenzione e risoluzione delle controversie tramite la Commissione di determinazione e controversie (2017), pp. 72-73.
[20] UN. Nuotare, Risoluzione delle controversie in base alle forme di contratto FIDIC, P. 88.
[21] N. sol. Bunni, Le forme di contratto FIDIC (3ed., 2005), pp. 610-611.
[22] UN. Nuotare, Risoluzione delle controversie in base alle forme di contratto FIDIC, P. 89.
[23] J. Jenkins, Legge sull'arbitrato internazionale delle costruzioni (2ed., 2013), pp. 102-103.
[24] J. Jenkins, Legge sull'arbitrato internazionale delle costruzioni (2ed., 2013), pp. 104-105.
[25] N. sol. Bunni, Le forme di contratto FIDIC (3ed., 2005), P. 599.
[26] l. Patterson e N. Higgs, Bacheche delle controversie, a s. Brekoulakis e D. B. Tommaso (Eds.), La guida all'arbitrato delle costruzioni (3ed., 2019),P. 159.
[27] l. Patterson e N. Higgs, Bacheche delle controversie, a s. Brekoulakis e D. B. Tommaso (Eds.), La guida all'arbitrato delle costruzioni (3ed., 2019), P. 155.
[28] J. Jenkins, Legge sull'arbitrato internazionale delle costruzioni (2ed., 2013), P. 116.
[29] J. Jenkins, Legge sull'arbitrato internazionale delle costruzioni (2ed., 2013), pp. 115-116.
[30] l. Patterson e N. Higgs, Bacheche delle controversie, a s. Brekoulakis e D. B. Tommaso (Eds.), La guida all'arbitrato delle costruzioni (3ed., 2019), P. 155.
[31] UN. Carlevaris, Il 2015 Regolamento ICC, in d. Ly e P. Gelinas (Eds.), Prevenzione e risoluzione delle controversie tramite la Commissione di determinazione e controversie (2017), P. 70.
[32] J. Petkute-Guriene, Accesso alla giustizia arbitrale nelle controversie in materia di costruzioni (Problemi relativi alla scheda controversie, Barra temporale e arbitrato di emergenza), in C.. Baltag e C. Vasile · (Eds.), Arbitrato edile nell'Europa centrale e orientale: Questioni contemporanee (2019), P. 3.