I reclami per interruzione sono una caratteristica comune della maggior parte degli arbitrati internazionali di costruzione, come sanno tutti coloro che sono coinvolti in controversie edilizie e arbitrati internazionali. Sono anche una delle affermazioni più difficili su cui riuscire, poiché sono spesso mescolati o appaiono in parallelo con richieste di proroga, noto anche come richieste di ritardo. Anche se di routine effettuata dagli appaltatori negli arbitrati internazionali, le richieste di interruzione sono intricate con una serie di difficoltà pratiche, quali la prova del nesso di causalità tra gli eventi turbati lamentati e il conseguente danno che viene rivendicato, o le effettive perdite subite. Come nel caso delle richieste di proroga, mantenere una buona documentazione del progetto fin dall'inizio del progetto è molto importante, se non determinante, per l'interruzione afferma di avere successo.
Che cos'è l'interruzione in un progetto di costruzione?
Protocollo di ritardo e interruzione della società di diritto edilizio (il “Protocollo di ritardo e interruzione SCL”) definisce l'interruzione come un "disturbo, ostacolo o interruzione alle normali modalità di lavoro dell'Appaltatore, con conseguente minore produttività o efficienza". Essenzialmente, l'interruzione rappresenta una perdita di produttività nell'esecuzione di particolari attività lavorative quando le attività lavorative non possono essere svolte in modo efficiente come ragionevolmente pianificato (o possibile).
Nelle parole dei principali commentatori inglesi sui contratti di costruzione (Keating sui contratti di costruzione),[1] “L'interruzione si verifica quando vi è disturbo al regolare ed economico andamento dell'appaltatore e/o ritardo ad un'attività non critica anche se, all'occasione, non c'è o solo un piccolo ritardo finale nel completamento.
Al centro di qualsiasi reclamo per interruzione c'è a perdita di produttività, cioè, il lavoro viene svolto in modo meno efficiente di quanto previsto e consentito al momento della conclusione del contratto. In pratica, l'interruzione può derivare da un numero infinito di fonti, Compreso, ma non limitato a, eccessivi cambiamenti nel lavoro, cambiamenti nella sequenza di lavoro, problemi di accesso al sito, condizioni del sito differenti, tempo metereologico, col tempo, rilavorazione e disponibilità di manodopera.[2] I fattori che incidono sulla produttività del lavoro possono essere suddivisi sostanzialmente in sei gruppi:[3]
- Accelerazione della pianificazione;
- Cambio nel lavoro;
- Caratteristiche gestionali;
- Caratteristiche del progetto;
- Lavoro e morale; e
- Posizione del progetto/condizioni esterne.
Differenza tra richieste di interruzione e proroga
Le affermazioni di interruzione sono spesso mescolate con pretese di proroga, o reclami causati da ritardi. Questo non sorprende, come, in pratica, c'è spesso una sovrapposizione tra i due. Interruzione, per esempio, può essere sia una causa di ritardo che un sintomo di accelerazione. Si può facilmente immaginare uno scenario in cui un progetto viene interrotto e l'interruzione potrebbe comportare un ritardo, quindi sarebbe necessario un piano di accelerazione per recuperare il ritardo, che porta a ulteriori interruzioni e costi aggiuntivi, sia per l'appaltatore che per il datore di lavoro.
Occorre fare una distinzione tra i due, però. Le richieste di risarcimento per interruzione sono richieste di risarcimento per la riduzione della produttività prevista del lavoro e/o delle attrezzature (una perdita di efficienza). L'interruzione può riguardare anche eventi critici o non critici. Ritardo, d'altro canto, è generalmente usato per descrivere un credito monetario che segue da un ritardo al completamento del progetto. Ci può essere un ritardo da solo, o ritardare con interruzione.
Normalmente, solo eventi di ritardo critico sono rilevanti per i costi di prolungamento e possono comportare un risarcimento. Non tutti gli eventi di disturbo daranno luogo a un risarcimento, o. In particolare, il diritto all'indennizzo dell'appaltatore dipende dal fatto che l'interruzione sia stata causata da eventi che sono responsabilità contrattuale del datore di lavoro. In tal caso, l'interruzione può comportare un risarcimento, sia ai sensi del contratto o come rimedio generale per violazione del contratto ai sensi della legge applicabile.
Cosa è necessario per avere successo su una richiesta di disturbo nell'arbitrato internazionale?
Non esiste un modo prestabilito per gli appaltatori di provare e valutare le loro richieste di interruzione. Il protocollo di ritardo e interruzione SCL indica, in termini generali, quello "[D]l'interruzione è dimostrata applicando metodi e tecniche analitiche per stabilire la perdita di produttività derivante dagli eventi di interruzione e la conseguente perdita finanziaria."[4]
Affinché gli appaltatori abbiano successo con le richieste di interruzione, in genere devono dimostrare quanto segue:
- Primo, che si è verificato un evento di disturbo, autorizzando l'appaltatore a perdite e/o spese (cioè, identificazione e analisi di ciascuna delle operazioni dichiarate interrotte). Non è sufficiente affermare semplicemente che l'esecuzione dei lavori è stata interrotta.
- Secondo, che l'evento di disturbo ha causato interruzione delle attività (cioè, la causa e il modo in cui si è verificata l'interruzione).
- Terzo, che le attività di disturbo hanno causato perdite e/o spese, quale, tipicamente, richiede dimostrare (1) che le cifre per la produzione prevista, le risorse previste, ed i tempi necessari per portare a termine le operazioni dismesse come calcolati in gara erano realizzabili; (2) gli effetti dell'eventuale disservizio del danneggiato nell'esecuzione dei lavori, che dovrebbe essere adeguatamente calcolato e il suo effetto incluso nel calcolo della perturbazione subita; (3) il numero di ore effettivamente registrate nelle schede attività per l'operazione interrotta, che deve essere accurato.[5]
Lo scopo dell'analisi dell'interruzione non è semplicemente quello di dimostrare la differenza tra ciò che è effettivamente accaduto e ciò che l'appaltatore ha pianificato, ma per dimostrare l'effettiva perdita di produttività e la perdita e la spesa aggiuntive oltre le quali l'appaltatore avrebbe sostenuto, se non fosse per gli eventi di disturbo di cui è responsabile il datore di lavoro.[6]
Come nel caso dell'analisi del ritardo, mantenere registri di progetto accurati è altrettanto importante per ogni analisi di interruzione. L'onere della prova che l'interruzione ha portato a una perdita finanziaria rimane a carico dell'appaltatore in quasi tutte le leggi. Il contraente non deve solo provare il quantum della sua richiesta (il costo della perdita di produttività), ma anche che i costi sono stati effettivamente conseguiti nello svolgimento delle attività lavorative interessate a seguito degli eventi di disturbo di cui è responsabile il datore di lavoro (cioè, il nesso causale). Questo, in pratica, non è facile da dimostrare, motivo per cui le richieste di interruzione spesso falliscono.
Metodi di analisi delle interruzioni nell'arbitrato internazionale
Il protocollo di ritardo e interruzione SCL prevede diversi metodi per calcolare la perdita di produttività derivante da eventi di interruzione. I metodi più comunemente usati, diviso in due categorie principali, sono le seguenti:[7]
- Metodi basati sulla produttività sono metodi che si basano su misurazioni effettive o teoriche della produttività comparativa, che cercano di misurare la perdita di produttività nelle risorse utilizzate e quindi di valutare tale perdita.
- Metodi basati sui costi sono metodi che si basano sull'analisi della spesa pianificata ed effettiva di risorse o costi, che cercano di stabilire la differenza tra i costi effettivi e quelli pianificati senza prima misurare le perdite di produttività nelle risorse utilizzate.
Il metodo più comune basato sulla produttività, ampiamente utilizzato nella valutazione delle richieste di interruzione, è il cosiddetto “analisi del miglio misurato". Questo metodo confronta (1) il livello di produttività raggiunto nelle aree o nei periodi dei lavori interessati da eventi di interruzione individuati con (2) produttività raggiunta su attività identiche o simili in aree o periodi di lavoro non interessati da quegli eventi di interruzione identificati.[8] L'approccio del miglio misurato cerca di stabilire che la produzione pianificata avrebbe potuto essere raggiunta in aree del sito/delle attività in cui non vi sono state interruzioni, e che gli eventi dirompenti sono stati la causa di una riduzione della produzione ad altre aree/attività con un conseguente aumento dei costi.[9] Quando si esegue un'analisi del miglio misurato, il Protocollo di ritardo e interruzione SCL sottolinea che “bisogna prestare attenzione per confrontare simili a simili".[10] Sarebbe inutile, per esempio, confrontare il lavoro di scavo alla rinfusa in terreno regolare con lo scavo di trincee dove sono presenti grandi quantità di roccia.[11] Gli esperti indicano che questo metodo normalmente funziona bene su progetti lineari come le strade, rotaia, tubazioni, posa di cavi e/o dove c'è una quantità significativa di lavoro ripetitivo, come lavori di sterro, per esempio.[12]
Molto spesso, però, l'approccio del miglio misurato potrebbe non essere appropriato, ecco perché il protocollo SCL Delay and Disruption prevede diversi approcci alternativi. Il cosidetto “analisi del valore realizzato”, per esempio, identifica (1) il numero di ore uomo ragionevolmente sostenute nell'indennità di gara per il completamento di determinate attività lavorative e lo confronta con (2) le ore di lavoro effettive per il completamento di tali attività lavorative.
Metodi basati sui costi, d'altro canto, vengono in genere utilizzati quando la perdita di produttività non può essere calcolata in modo affidabile utilizzando un approccio basato sulla produttività. Questi metodi si concentrano sulle registrazioni dei costi del progetto e cercano di fornire un confronto tra i costi sostenuti e quelli stimati, o manodopera utilizzata e manodopera stimata, per quelle attività interessate da eventi di disturbo di cui è responsabile il datore di lavoro. I metodi basati sui costi possono fornire assistenza se sono disponibili documentazione e dettagli di supporto sufficienti a dimostrare la ragionevolezza delle ipotesi di gara, ma anche che i costi effettivamente sostenuti sono stati ragionevoli e che sono stati esclusi i costi di eventuali eventi per i quali l'appaltatore è responsabile.
Tutti i metodi sopra elencati sono tecnicamente accettabili, secondo gli esperti. I più affidabili sono certamente i metodi che si basano sull'analisi dei fatti, informazioni contemporanee tratte dal progetto specifico in questione, cioè, Studi specifici del progetto, in quanto sono i più vicini all'approssimazione dei danni effettivi derivanti dal progetto.[13] Quale metodo dovrebbe essere utilizzato, ancora, dipende in definitiva dalla disponibilità della documentazione del progetto, ma anche dalle circostanze di ogni caso particolare.
[1] Keating sui contratti di costruzione (9esimo Edn., Dolce & Maxwell), per. 8-057.
[2] GAR, Guida ai danni nell'arbitrato internazionale, febbraio 2021.
[3] Schwartzkopf, Calcolo della produttività del lavoro persa nei reclami di costruzione, Wiley, New York, 1995.
[4] Protocollo di ritardo e interruzione SCL, per. 18.6.
[5] Lukas Klee, Diritto internazionale dei contratti di costruzione, Capitolo 10, per. 10.4.2 (John Wiley & Figli maschi, srl, 1st Edn., 2015).
[6] Protocollo di ritardo e interruzione SCL, per. 18.6.
[7] Protocollo di ritardo e interruzione SCL, migliore. 18.12-18.24.
[8] Protocollo di ritardo e interruzione SCL, per. 18.16 (un').
[9] Consulenza FTI, Considerazioni pratiche quando si effettuano dichiarazioni di interruzione, 28 febbraio 2022.
[10] Protocollo di ritardo e interruzione SCL, per. 18.16 (un').
[11] Consulenza FTI, Considerazioni pratiche quando si effettuano dichiarazioni di interruzione, 28 febbraio 2022.
[12] Consulenza FTI, Considerazioni pratiche quando si effettuano dichiarazioni di interruzione, 28 febbraio 2022.
[13] Derek Nelson, L'analisi e la valutazione della perturbazione, 25 gennaio 2011.