Molte parti non si rendono conto che la formulazione di una clausola compromissoria è importante affinché l'arbitrato funzioni senza intoppi. In pratica, si può osservare, però, scenari ricorrenti in cui le clausole compromissorie contengono una formulazione difettosa e, così, sono soggetti a incidenti e dibattiti procedurali non necessari. Tali clausole sono chiamate “clausole patologiche“. Sono definiti in Fouchard, Gaillard, Goldman sull'arbitrato commerciale internazionale come segue:[1]
Indica accordi di arbitrato, e in particolare clausole compromissorie, che contengono uno o più difetti che possono ostacolare il regolare svolgimento dell'arbitrato. Gli accordi arbitrali possono essere patologici per una serie di motivi. Il riferimento a un istituto di arbitrato può essere inesatto o del tutto errato; l'accordo può sembrare che consenta di sottoporre le controversie ad arbitrato come facoltativo; può contenere un meccanismo difettoso per la nomina degli arbitri in questo, per esempio, l'autorità che ha il potere di nomina prescelta rifiuta di svolgere tale funzione; in alternativa, l'accordo stesso potrebbe nominare arbitri deceduti al momento dell'insorgere della controversia. L'accordo può stabilire che il tribunale sia composto da tre arbitri se la controversia coinvolge tre o più parti i cui interessi differiscono; può imporre condizioni impraticabili per il procedimento arbitrale (come scadenze impraticabili), o fornire che determinati problemi (come la validità del contratto) non devono essere trattati dagli arbitri, nonostante il fatto che tali questioni siano strettamente legate alla controversia che gli arbitri sono chiamati a decidere.
Sotto, Proponiamo dieci raccomandazioni nella redazione di clausole compromissorie al fine di evitare incidenti procedurali che ne pregiudichino la tempestività, risoluzione efficiente di una controversia e aumento dei costi di risoluzione delle controversie tramite arbitrato.
Raccomandazione n. 1: Inizia con clausole arbitrali standard proposte dalle istituzioni arbitrali
In genere è sicuro utilizzare clausole arbitrali standard proposte dalle principali istituzioni arbitrali come modello. Queste clausole standard contengono chiare, testo base della clausola compromissoria che deve essere adattato dalle parti alle circostanze del loro contratto, se necessario.
Per esempio, il clausola arbitrale standard ICC si legge come segue: “All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.”
A sua volta, il clausola arbitrale standard LCIA si legge come segue: “Any dispute arising out of or in connection with this contract, including any question regarding its existence, validity or termination, shall be referred to and finally resolved by arbitration under the LCIA Rules, which Rules are deemed to be incorporated by reference into this clause. The number of arbitrators shall be [one/three]. The seat, or legal place, of arbitration shall be [City and/or Country]. The language to be used in the arbitral proceedings shall be [ ]. The governing law of the contract shall be the substantive law of [ ].”
Finalmente, la SCC propone la seguente clausola standard di base: “Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.”
Raccomandazione n. 2: Utilizzare i termini in modo preciso
Tutti i termini utilizzati nella clausola compromissoria sono importanti, poiché questi termini saranno interpretati dal tribunale arbitrale. Interpretando clausole compromissorie, i tribunali arbitrali attribuiranno un'importanza primaria al testo della clausola stessa. Esamineranno ciò che le parti hanno effettivamente concordato, non per quello che avrebbero potuto concordare, ma alla fine non lo fece, essere d'accordo. Per esempio, c'è una notevole differenza tra i termini "deve" e "Maggio". Il primo ha un significato obbligatorio, quest'ultimo solo opzionale. La formulazione dovrebbe essere precisa.
Raccomandazione n. 3: Mantenere la clausola compromissoria semplice e non ambigua
Le clausole compromissorie meglio redatte sono quelle semplici, preciso e non ambiguo. Ciò significa che tutti i termini sono chiari ed evidenti e, così, non può essere seriamente sfidato. Per esempio, si crea ambiguità quando la clausola compromissoria afferma in una frase che la controversia deve essere risolta da un arbitro unico, ma in un'altra frase specifica che "ogni arbitro deve essere indipendente e imparziale". Ciò che è ambiguo in questo particolare esempio è che è difficile vedere se l'intenzione delle parti fosse quella di avere un solo arbitro o un collegio di arbitri per decidere su un'eventuale controversia.
Raccomandazione n. 4: L'ambito della clausola arbitrale è importante
L'ambito, o ambito di applicazione, della clausola compromissoria si riferisce a questioni e controversie che sono coperte dalla clausola e, così, può essere risolto tramite arbitrato. Ancora qui, la formulazione utilizzata nella clausola compromissoria è importante. Sebbene le parti possano concordare di arbitrare solo rivendicazioni contrattuali specifiche, sono inoltre liberi di fornire un ambito deliberatamente ampio della convenzione arbitrale che copre non solo tutte le controversie contrattuali, ma anche controversie ad esso relative, Compreso, in alcuni casi, reclami extracontrattuali. Nel rispetto, termini diversi come una o tutte le controversie "derivanti dal contratto", “derivanti dal contratto", “relativi al contratto", “in relazione al contratto"Sono generalmente utilizzati. tuttavia, si dovrebbe tenere a mente che hanno significati fondamentalmente diversi a seconda di quanto limitato l'ambito della clausola compromissoria si intende, nonché la legge che disciplina la convenzione arbitrale.
Raccomandazione n. 5: Nomina di un numero adeguato di arbitri
Nella loro clausola compromissoria, le parti sono libere di concordare il numero degli arbitri che siederanno in un tribunale arbitrale; di solito vengono specificati uno o tre membri. Il numero di arbitri avrà un impatto diretto sui costi complessivi che le parti dovranno pagare per gli onorari degli arbitri. Se deve essere nominato un tribunale di tre membri in un caso in cui è in gioco solo una piccola quantità di danni o crediti, i costi relativi agli onorari degli arbitri possono essere sproporzionati rispetto all'importo della controversia (anche, a volte, eccedente l'importo contestato).
Perciò, da una prospettiva pratica, è ragionevole nominare un arbitro unico, piuttosto che un tribunale di tre membri, per un contratto di modeste somme. In alternativa, le parti possono concordare un importo soglia, ad esempio che controversie riguardanti importi inferiori a USD 3 milione, in base al quale è richiesta la designazione di un arbitro unico. Se l'importo supera questa soglia, sarà composto un collegio di tre arbitrati.
Diverse istituzioni arbitrali leader, come il ICC o il SCC, hanno messo in atto calcolatori dei costi che consentono alle parti di anticipare i costi dell'arbitrato, comprese le commissioni degli arbitri.
Raccomandazione n. 6: Assegna un nome alla legge applicabile
Il applicabile, o legge applicabile (chiamato anche il “diritto sostanziale” o il “legge del contratto“), è un altro elemento che le parti non dovrebbero dimenticare di includere nel loro accordo, se desiderano evitare discussioni successive dopo l'inizio di un arbitrato. La scelta di una legge appropriata applicabile al merito di una controversia quando non ne viene nominata nessuna non è un compito facile e il tribunale arbitrale terrà conto di una serie di considerazioni, creando incertezza giuridica. Le parti dovrebbero essere consapevoli che le leggi e gli ordinamenti giuridici prevedono diversi regimi legali per le clausole contrattuali. Per esempio, un' forza maggiore clausola non è interpretata allo stesso modo nel diritto francese e inglese. così, si dovrebbe prestare attenzione a selezionare una legge applicabile appropriata.
Raccomandazione n. 7: Regole procedurali selezionate
Le parti sono libere di optare per un arbitrato istituzionale o per un arbitrato puramente a arbitrato. In genere è una cattiva idea selezionare in modo puro a arbitrato (a meno che il Regole arbitrali UNCITRAL sono usati), poiché se le parti non sono in grado di concordare un tribunale quando sorge una controversia, che si verifica frequentemente, l'intervento del tribunale sarà richiesto per costituire il tribunale arbitrale, portando a ritardi e perdite di tempo e costi.
Se viene scelto l'arbitrato istituzionale, salvo le norme imperative della sede dell'arbitrato, l'arbitrato sarà condotto secondo le regole dell'arbitrato della data istituzione arbitrale. Queste regole stabiliscono una serie di obblighi che devono essere rispettati in merito, per esempio, osservazioni scritte da depositare, il pagamento dell'anticipo sulle spese, lo svolgimento delle udienze, il termine per il rilascio del premio, eccetera. tuttavia, ancora qui, è fondamentale che la clausola compromissoria contenga una precisa indicazione dell'istituto arbitrale. Per esempio, se le parti desiderano ricorrere all'arbitrato ICC, la clausola compromissoria dovrebbe fare riferimento al "Regolamento di arbitrato internazionale Camera di Commercio" correttamente.
Raccomandazione n. 8: Luogo / sede dell'arbitrato e tipo / sede dell'udienza
La scelta della sede dell'arbitrato (denominata anche sede dell'arbitrato) nella clausola compromissoria è importante.[2] Il luogo / sede dell'arbitrato ha diverse conseguenze legali. Determina il luogo, cioè, nazione, dove il lodo arbitrale può affrontare un procedimento di annullamento avviato da una parte soccombente e dove i tribunali statali possono intervenire nel procedimento arbitrale. In generale, si raccomanda di selezionare una sede dell'arbitrato in cui ci sarà una potenziale interferenza giudiziaria minima nei procedimenti arbitrali e che sia considerata favorevole all'arbitrato. Sedi popolari di arbitrato includere Parigi, Londra, Ginevra e Singapore.
Sebbene il regime di annullamento sia una delle principali preoccupazioni, non è l'unico in quanto la sede dell'arbitrato può avere un impatto su altre caratteristiche dell'arbitrato, come la lingua dell'arbitrato, se quest'ultimo non è espressamente indicato nella clausola compromissoria. Per esempio, alcuni Stati, come l'Indonesia,[3] contengono una regola predefinita riguardante la lingua nella loro legislazione nazionale sull'arbitrato, nel senso che la scelta di un seggio all'interno di questi paesi imporrebbe anche la selezione della loro lingua ufficiale come lingua dell'arbitrato, se le parti non concordano diversamente.
In pratica, le parti concordano generalmente sulla scelta della sede dell'arbitrato nelle loro clausole compromissorie. Per esempio, fra 2007 e 2011, in più di 76% del caso di arbitrato ICC, le parti hanno concordato il luogo / sede dell'arbitrato nella loro clausola compromissoria.[4] Oggi, questa percentuale raggiunge quasi 90%.[5] tuttavia, vi sono ancora casi in cui la scelta della sede dell'arbitrato non è adeguatamente indicata.
Detto ciò, si tenga presente che il luogo / sede dell'arbitrato va distinto dalla sede dell'udienza. Il luogo dell'udienza, come suggerisce il termine, corrisponde al luogo in cui devono essere tenute le udienze. Sebbene la sede dell'udienza possa coincidere con il luogo / sede dell'arbitrato, questo non è obbligatorio. Come notato da Gary Born, “la maggior parte delle leggi nazionali e delle norme sull'arbitrato istituzionale consente che le udienze e le riunioni dell'arbitrato si svolgano al di fuori della sede arbitrale, per motivi di comodità. Con pochissime eccezioni, lo svolgimento delle udienze al di fuori della sede arbitrale non influisce sull'ubicazione della sede".[6]
Raccomandazione n. 9: Lingua dell'arbitrato
Come detto sopra, è preferibile che le parti includano la lingua dell'arbitrato nella loro clausola compromissoria, al fine di evitare eventuali successivi dibattiti procedurali su tale questione o l'applicazione delle regole di default contenute nella normativa applicabile nella sede dell'arbitrato. Le parti sono libere di scegliere la lingua che preferiscono. La scelta della lingua dell'arbitrato è di particolare interesse quando le parti hanno nazionalità diverse. Per esempio, non ha molto senso selezionare il francese come lingua dell'arbitrato quando la corrispondenza pertinente è redatta in inglese, e le parti non parlano francese.
Raccomandazione n. 10: altre considerazioni
Le parti hanno la libertà contrattuale di concordare qualsiasi (legalmente possibile) caratteristica della loro clausola compromissoria. Questo può includere o escludere:
- ulteriori considerazioni in merito agli arbitri da nominare: sesso, background educativo, esperienze lavorative pregresse (Professore, ingegnere, avvocato), nazionalità, eccetera.;
- un tetto alle parcelle dell'arbitro;[7]
- il modo in cui i costi complessivi dell'arbitrato devono essere assegnati nel lodo finale, cioè, seguendo il "i costi seguono l'evento"Regola, o no.
– Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] e. Gaillard, J. Selvaggio, “Fouchard, Gaillard, Goldman sull'arbitrato commerciale internazionale", Kluwer Law International (1999), pp. 261-262.
[2] w. brama, w. Parco, J. Paulsson, Arbitrato della Camera di Commercio Internazionale, 3rd ed., OUP (2000), per. 12.01.
[3] Legge n. 30 di 1999 in materia di arbitrato e risoluzione alternativa delle controversie, Articolo 28: “La lingua da utilizzare in tutti i procedimenti arbitrali è l'indonesiano, salvo che le parti possono scegliere un'altra lingua da utilizzare, soggetto al consenso dell'arbitro o del tribunale arbitrale."
[4] J. Friggere, S. Greenberg, F. Mazza, La guida del segretariato all'arbitrato dell'ICC, 2012, per. 3-678.
[5] sol. Nato, Arbitrato commerciale internazionale, 3rd ed., Kluwer Law International (2020), pp. 2205-2282.
[6] sol. Nato, Arbitrato commerciale internazionale, 3rd ed., Kluwer Law International (2020), pp. 2205-2282.
[7] D. Henriques, Controllo dei costi dell'arbitrato: "Commissioni fisse per arbitro", Arbitrato della Silicon Valley & Centro di mediazione, 24 luglio 2017.