Il volume delle transazioni commerciali transfrontaliere condotte per via elettronica cresce inesorabilmente di anno in anno. Anche le aziende di tutto il mondo utilizzano sempre più i nuovi strumenti di contrattazione elettronica. Molte questioni legali sono sorte sullo sfondo di questo processo senza carta riguardante l'esecutività dei documenti firmati elettronicamente.
Lo stesso problema si pone in relazione alla convenzione arbitrale. Il ruolo della firma in una convenzione arbitrale è di fondamentale importanza. La firma non è solo prova della volontà delle parti di sottoporsi all'arbitrato, ma è anche un'affermazione delle parti a seguire le regole stabilite nella convenzione arbitrale, dandogli effetto.
Il requisito di un accordo per iscritto ai sensi del 1958 Convenzione di New York e la 1985 Legge modello UNCITRAL
La conclusione telematica delle convenzioni arbitrali solleva alcune questioni concernenti i requisiti formali delle disposizioni del Convenzione sul riconoscimento e l'applicazione dei premi arbitrali stranieri (“Convenzione di New York"). Ai sensi dell'art 2(1) della Convenzione di New York:
Ciascuno Stato contraente riconosce un accordo scritto in base al quale le parti si impegnano a sottoporre ad arbitrato tutte o le eventuali divergenze sorte, o che possono sorgere tra loro in relazione a un determinato rapporto giuridico, contrattuale o no, concernente un argomento che può essere risolto mediante arbitrato.
In accordo con Articolo 2(2) della Convenzione di New York, il termine "per iscritto"comprende una clausola arbitrale in una convenzione arbitrale, firmato dalle parti o “contenuto in uno scambio di lettere o telegrammi". Il Legge modello UNCITRAL, come rivisto in 1985, include un requisito simile sulla necessità di un accordo scritto.
Questi requisiti di vecchia data non sono ovviamente più in linea con le realtà di oggi. Gli estensori della Convenzione di New York consideravano moderno lo scambio di lettere o telegrammi, come erano in 1958. Di conseguenza, non sono riusciti a prevedere che gli scambi elettronici sarebbero diventati una parte regolare delle transazioni commerciali quotidiane.
tuttavia, secondo le leggi moderne i mezzi per dimostrare il consenso possono essere più ampi di quelli espressamente menzionati nella Convenzione di New York.
Riconoscimento delle firme elettroniche negli accordi arbitrali
I primi tentativi di riconoscere le firme elettroniche risalgono agli anni '80 negli Stati Uniti. L'Uniform Electronic Transactions Act e Electronic Signatures in Global and National Commerce Act hanno riconosciuto che le transazioni e le firme elettroniche possono avere lo stesso effetto delle comunicazioni e delle firme scritte a mano.
Seguendo questa tendenza, il Legge modello UNCITRAL, come rivisto in 2006, consente la conclusione di una convenzione di arbitrato in forma elettronica.
Il 2005 Convenzione delle Nazioni Unite sull'uso delle comunicazioni elettroniche nei contratti internazionali attua tale riconoscimento anche prevedendo che “a una comunicazione oa un contratto non può essere negata la validità o l'esecutività per il solo motivo che si presenta sotto forma di comunicazione elettronica." L'unico problema è che la maggior parte degli Stati non l'ha ancora ratificato.
inoltre, diversi approcci mirano a riconoscere e far rispettare gli accordi di arbitrato elettronico, come un'interpretazione più ampia dell'art 2 della Convenzione di New York e affidamento sul principio del diritto più favorevole.
Il primo approccio è interpretare l'articolo 2 in generale, per includere accordi arbitrali conclusi in comunicazioni diverse da uno scambio di lettere o telegrammi. Secondo il Guida dell'ICCA all'interpretazione del 1958 Convenzione di New York, P. 50, accordi di arbitrato firmati elettronicamente dovrebbero essere considerati esecutivi, sebbene la Convenzione stessa non supporti lo scambio di documenti non firmati:
La formulazione dell'articolo II(2) era destinato a coprire i mezzi di comunicazione che esistevano in 1958. Può essere ragionevolmente interpretato come comprendente mezzi di comunicazione moderni equivalenti. Il criterio è che ci dovrebbe essere la registrazione per iscritto della convenzione di arbitrato. Tutti i mezzi di comunicazione che soddisfano questo criterio dovrebbero quindi essere considerati conformi all'articolo II(2), che include fax ed e-mail.
Per quanto riguarda le e-mail, un approccio conservativo indica che la forma scritta ai sensi della Convenzione sarebbe soddisfatta a condizione che le firme siano elettronicamente affidabili o che l'effettivo scambio di comunicazioni elettroniche possa essere dimostrato con altri mezzi affidabili. Questo è l'approccio che è stato approvato dall'UNCITRAL nella sua 2006 modifica del Modello di Legge […].
Il secondo approccio è fare affidamento sulle firme elettroniche per far rispettare l'accordo arbitrale. Questo non è problematico quando le leggi applicabili stabiliscono che una firma elettronica può sostituire una firma manuale.
L'analisi dei tribunali su questo tema complica il problema. Per esempio, i tribunali possono raggiungere posizioni diverse sull'esecutività a seconda che l'accordo in questione sia un "a capo automatico” accordo, un "termoretraibile” accordo o un "sfoglia-avvolgi” accordo. Anche se le prime due forme di accordo possono essere esecutive, non soddisfano i requisiti formali di validità ai sensi della Convenzione di New York e la loro applicabilità a livello internazionale non è quindi garantita, sebbene l'intenzione della Convenzione di New York sia quella di facilitare l'applicazione delle convenzioni di arbitrato.
Suggerimenti per l'efficace firma elettronica degli accordi di arbitrato
È difficile verificare l'identità delle parti di una transazione elettronica poiché molte parti interagiscono solo a distanza. La mancata verifica dell'identità della parte aumenta il rischio di falsificazione della firma. tuttavia, esistono già una serie di tecniche per confermare l'identità del firmatario di un accordo elettronico.
Il più grande ostacolo all'efficacia di una firma elettronica è il rischio che una parte non conosca o non capisca i termini della transazione. Perciò, una parte può avere intenzioni scorrette ed essere vincolata da condizioni che non comprende. Per prevenire questa situazione, la firma elettronica deve essere allegata al registro elettronico contenente i termini dell'accordo.
L'esecutività della firma elettronica richiede la prova che la parte intende essere vincolata dai termini e dalle condizioni dell'accordo. Esistono molti modi per firmare un documento elettronicamente. Le principali prove che l'accordo è stato firmato correttamente sono le seguenti:
- Fornire un'immagine scansionata di una firma autografa allegata a un documento elettronico;
- Menzionare il nome del mittente alla fine di un messaggio di posta elettronica;
- Installazione di una password per identificare il mittente al destinatario;
- Creare un "firma digitale"attraverso l'uso della crittografia a chiave pubblica.
Una delle regole di base è memorizzare le informazioni in un formato elettronico che le renda disponibili per un uso futuro. Anche gli accordi e le firme elettronici validi devono riflettere accuratamente i dati contenuti nel record elettronico. Le parti devono archiviare i record in modo sicuro per preservare l'integrità dell'accordo e della firma elettronici. L'archiviazione deve impedire modifiche non autorizzate e garantire la completezza dell'accordo e dei suoi termini. Ciò richiede l'attuazione di tutte le misure necessarie per prevenire qualsiasi modifica o distruzione impropria dell'accordo elettronico. Queste misure includono la limitazione dell'accesso al record per ridurre al minimo il rischio di qualsiasi modifica all'accordo elettronico.
In alternativa, ovviamente, le parti possono anche firmare il loro accordo di arbitrato con inchiostro bagnato.