L'arbitrato d'urgenza è un meccanismo che consente a una parte della controversia di richiedere un provvedimento provvisorio urgente prima che un tribunale arbitrale sia formalmente costituito. È concepito per fornire tempestive misure provvisorie in situazioni in cui l’attesa della costituzione del tribunale arbitrale comporterebbe un danno irreparabile o un pericolo immediato.[1]
Ci sono diverse importanti considerazioni pratiche che dovrebbero essere prese in considerazione prima di ricorrere all’arbitrato d’urgenza. Trovare un equilibrio tra urgenza ed equità non è un compito facile a causa della tensione intrinseca tra urgenza e azione rapida e fornitura alle parti di un’opportunità sufficiente per presentare le proprie ragioni. L’interazione tra i tribunali statali e il potere dell’arbitro d’urgenza di concedere provvedimenti provvisori, che non si escludono a vicenda, rende la questione ancora più complessa.
Arbitrato d'urgenza nelle regole arbitrali
La maggior parte delle principali istituzioni arbitrali ha incorporato in passato disposizioni sull'arbitrato d'urgenza 15 anni:
- Camera di commercio internazionale (ICC): le Regole ICC hanno introdotto disposizioni di emergenza nella loro revisione 2012 (Articolo 29 delle Regole ICC e dell'Appendice V, vedere Arbitrato d'urgenza della CPI);
- London Arbitration International Court (LCIA ·): le regole della LCIA ha incorporato disposizioni sull'arbitrato d'urgenza nel 2014 revisione (Articolo 9B);
- Camera di commercio di Stoccolma (SCC): La SCC è stata una delle prime istituzioni a introdurre le regole 2010 (le regole della SCC 2010 e 2023, Appendice II, Arbitro di emergenza);
- Centro di arbitrato internazionale di Singapore (SIAC): il Regolamento Arbitrale SIAC hanno introdotto una procedura arbitrale d'urgenza nel loro 2010 revisione (Regola 30.2 e programma 1, Arbitro di emergenza);[2]
- Centro di arbitrato internazionale di Hong Kong (HKIAC): le regole di arbitrato amministrato HKIAC ha introdotto disposizioni sull'arbitrato d'urgenza nel 2013 revisione (Articolo 23 e programma 4);
- Il Centro arbitrale svizzero: le regole svizzere hanno introdotto disposizioni per la nomina di un arbitro d'urgenza nel loro 2012 revisione (Articolo 43);
- Centro internazionale per la risoluzione delle controversie (ICDR): le Regole dell’ICDR ha introdotto disposizioni sull'arbitrato d'urgenza nel 2014 revisione (Articolo 6).
Queste disposizioni sono ormai caratteristiche standard nelle regole della maggior parte delle principali istituzioni arbitrali internazionali, fornendo un meccanismo accelerato per ottenere un sollievo urgente nelle controversie internazionali prima della costituzione del tribunale.
Quando utilizzare l'arbitrato d'emergenza?
Le parti in genere ricorrono all'arbitrato di emergenza in scenari come:
- Urgente necessità di proteggere i beni: impedire che uno dei soggetti possa disporre di beni che potrebbero causare danni irreparabili o “danno irreparabile";
- Conservazione delle prove: per garantire che le prove critiche non vengano distrutte o manomesse;
- Ingiunzioni immediate: fermare azioni che potrebbero compromettere il processo arbitrale o portare a vantaggi ingiusti.
Al momento di decidere se ricorrere all'arbitrato d'urgenza, le parti dovrebbero considerare una serie di considerazioni pratiche e le difficoltà che potrebbero sorgere. La procedura è diversa da quella per ottenere un provvedimento provvisorio presso i tribunali statali. Si differenzia inoltre dai normali procedimenti arbitrali sotto diversi aspetti, principalmente per la sua rapidità e per una procedura accelerata più snella. L'arbitrato d'urgenza garantisce anche un provvedimento provvisorio immediato che è concepito per essere una soluzione temporanea fino alla costituzione del tribunale arbitrale. L'arbitrato d'urgenza lo è, perciò, tipicamente usato per urgenti, sollievo sensibile al tempo. Se la situazione richiede un'azione rapida e il provvedimento non può attendere fino alla costituzione del tribunale, l’arbitrato d’urgenza potrebbe essere la scelta giusta.
Procedura di Emergenza – Norme Generali
La specifica procedura arbitrale d'urgenza dipende dalle regole istituzionali in questione. tuttavia, le procedure sono in gran parte simili in tutte le regole arbitrali:
- Una parte presenta una domanda o una richiesta di arbitrato d'urgenza, in alcuni casi, anche prima dell'inizio dell'arbitrato,[3] ma tipicamente insieme alla sua richiesta di arbitrato/avviso di arbitrato, o in qualsiasi momento prima della costituzione del tribunale arbitrale.[4]
- L'istanza o la richiesta di un arbitro d'urgenza deve contenere dettagli relativi alla natura del provvedimento e all'urgenza della situazione ed essere accompagnata dalla conferma del pagamento delle rispettive parcelle.
- L'istituzione in questione valuta poi se tale richiesta è accettabile.[5]
- Al ricevimento della domanda o della richiesta, in genere viene nominato un arbitro d'urgenza 1 per 3 giorni.
L'arbitro d'urgenza gode di ampi poteri per condurre il procedimento e ha un tempo limitato per emettere la sua decisione sul provvedimento richiesto, tipicamente tra 5 e 15 giorni, a seconda delle regole istituzionali in questione.[6] La giurisdizione dell'arbitro d'urgenza è generalmente limitata al provvedimento provvisorio richiesto e non si estende all'intera controversia. Gli arbitri d'urgenza possono emettere ordinanze rispetto a questioni specifiche che necessitano di attenzione urgente, ma non hanno giurisdizione per affrontare l’intera controversia. Tipicamente, un arbitro d'urgenza non può agire come arbitro in un arbitrato relativo alla controversia che ha dato origine al ricorso e rispetto alla quale ha agito l'arbitro d'urgenza, salvo diverso accordo tra le parti dell'arbitrato.
Criteri per la concessione degli aiuti di emergenza
Non sempre i criteri per la concessione degli aiuti di emergenza sono espressamente previsti dalle norme istituzionali. La maggior parte delle regole arbitrali, infatti, non specificano le norme da applicare per determinare se una richiesta di misure di emergenza debba essere accolta. L’ampia discrezionalità dell’arbitro d’urgenza si estende quindi a valutare non solo se debba essere concesso un provvedimento, ma anche a determinare le norme da applicare nell’effettuare tale valutazione. La letteratura e la pratica arbitrale hanno stabilito alcuni criteri essenziali che derivano da tre principi fondamentali dell’arbitrato d’urgenza, segnatamente:
- Il provvedimento non può attendere la costituzione del tribunale arbitrale;
- Il ricorrente corre il rischio di un danno irreparabile, e l’equilibrio degli interessi e della proporzionalità favorisce la sua prevenzione;
- Il ricorrente ha a a prima vista causa nel merito.[7]
Urgenza
La questione centrale, che è al centro dell’arbitrato d’urgenza e ne costituisce la “ragion d’essere” [8], è urgenza, cioè, se il provvedimento richiesto possa attendere la costituzione del tribunale. Se può aspettare, l’arbitrato d’urgenza non dovrebbe essere avviato. La parte richiedente deve, perciò, dimostrano che la situazione è urgente e non possono aspettare la costituzione dell’intero tribunale. Questa urgenza è spesso legata alla necessità di prevenire danni imminenti o di preservare lo status quo fino a quando non sarà presa una decisione definitiva.. Ciò è stato confermato anche dalla Relazione del Commissione ICC sull'arbitrato e task force ADR sui procedimenti arbitrali di emergenza, il quale riteneva che “la natura dei provvedimenti provvisori è tale che solo in casi eccezionali è giustificata una misura urgente."[9]
Questo standard di urgenza è stato definito uno degli standard più difficili da soddisfare. La maggior parte delle questioni può attendere la costituzione di un tribunale arbitrale. Il livello di urgenza è diverso anche nell'arbitrato d'urgenza e nelle domande provvisorie dinanzi ai tribunali arbitrali, il che lo rende la caratteristica fondamentale e distintiva dell’arbitrato d’urgenza.[10]
Primo Volto Caso nel merito
Il soggetto richiedente dovrà inoltre dimostrare l'esistenza di almeno a a prima vista caso nel merito, cioè, una ragionevole possibilità di successo nel merito della pretesa sottostante. In altre parole, dovrebbero esserci prove sufficienti per suggerire che la parte abbia una richiesta valida che meriti di essere presa in considerazione nei successivi procedimenti arbitrali. L’arbitrato d’urgenza non esiste nel vuoto. Non si tratta di una procedura a sé stante, ma di un preludio all'arbitrato. Per questa ragione, la parte richiedente è inoltre tenuta ad avviare l'arbitrato nel merito, né prima, contemporaneamente con, o entro un breve lasso di tempo dopo l'inizio dell'arbitrato d'urgenza.[11]
Danno irreparabile
La parte che richiede aiuti di emergenza deve dimostrare che soffrirà”danno irreparabile” se l'agevolazione non viene concessa. Questo danno deve essere sufficientemente significativo da non poter essere adeguatamente compensato attraverso danni successivi, rendendo quindi necessario un intervento immediato. Vengono utilizzati termini diversi, da "danno irreparabile" A "perdita o danno immediato e irreparabile", “danno non adeguatamente riparabile mediante una sentenza di risarcimento danni”, per "perdita o danno immediato e irreparabile". L'idea, però, è lo stesso: la prevenzione di danni dai quali non si può tornare indietro.[12]
Il grado di gravità del danno è anche uno dei criteri più controversi per la concessione di misure provvisorie da parte dei tribunali arbitrali nei procedimenti arbitrali regolari (vedi "Misure provvisorie in arbitrato internazionale: Bisogno di un danno irreparabile?"). Gli arbitri hanno applicato una serie di potenziali danni, a volte facendo riferimento a “irreparabile", “serio" o "sostanziale" pregiudizio necessario per la concessione delle misure provvisorie.[13]
Nell’ambito degli arbitrati d’urgenza, i concetti di urgenza e danno irreparabile sono strettamente correlati e considerati uno accanto all'altro. Perché lo standard di urgenza sia soddisfatto, il rischio di danno deve essere tale da potersi concretizzare nel periodo precedente alla costituzione del tribunale. Come notano i commentatori, se non esiste tale rischio di imminente danno, allora lo standard di urgenza non sarà soddisfatto.[14]
Proporzionalità e bilanciamento degli interessi
Il risarcimento richiesto deve essere proporzionato al danno da evitare. L'arbitro d'urgenza valuterà se i vantaggi derivanti dalla concessione del provvedimento superano qualsiasi potenziale danno per la parte avversa o per altri interessi coinvolti. Essenzialmente, il principio garantisce che le misure di emergenza siano adeguate, ragionevole, ed equilibrato alla luce delle circostanze specifiche.
Alcuni arbitri considerano l'equilibrio degli interessi, valutare in che modo la concessione o la negazione del sollievo influirebbe su entrambe le parti coinvolte nella controversia. Vengono utilizzati termini diversi, a volte indicato come "equilibrio dei titoli azionari", il "equilibrio degli interessi", il "equilibrio di convenienza", o il “equilibrio delle difficoltà". Il punto è sempre lo stesso: l’arbitro d’urgenza deve ridurre al minimo il rischio di commettere ingiustizie. Si tratta di valutare quale parte soffrirebbe di più a causa della decisione.
La maggior parte delle norme sull'arbitrato d'urgenza non limitano gli standard per la decisione su una domanda. Le regole dell'HKIAC, per esempio, precisare che le norme applicabili non si limitano a quelle specificate.[15] Anche quando vengono citati solo uno o due standard, gli arbitri d'urgenza hanno il potere di emettere i provvedimenti che ritengono opportuni o necessari. Ciò garantisce flessibilità, consentendo loro di considerare anche altri standard pertinenti.
Pro e contro dell'arbitrato d'urgenza
Quando si valuta se chiedere sollievo attraverso un arbitrato d'urgenza, le parti dovrebbero considerare attentamente i potenziali vantaggi e svantaggi. Alcuni vantaggi chiave degli arbitrati di emergenza sono:
- Velocità ed efficienza: l'arbitrato d'emergenza fornisce una risposta rapida a situazioni urgenti; tipicamente, gli arbitri d'urgenza possono emettere provvedimenti provvisori entro pochi giorni fino a due settimane. Questo è più veloce rispetto alla richiesta di ordinanze del tribunale in alcune giurisdizioni (non tutti, però).[16]
- riservatezza: la capacità di mantenere la riservatezza e la riservatezza dei procedimenti, che costituisce uno dei pilastri fondamentali dell’arbitrato internazionale.
- Neutralità e imparzialità: Gli arbitrati d'urgenza consentono alle parti di evitare i tribunali statali e ottenere un provvedimento provvisorio in un foro rapido e neutrale.
- Flessibilità: un’altra caratteristica interessante è la flessibilità dell’arbitro nel determinare i criteri per la concessione del risarcimento da allora, come indicato, non vengono applicati criteri fissi. In contrasto, i tribunali statali potrebbero essere più rigidi.
tuttavia, Anche gli arbitrati d’urgenza hanno i loro svantaggi:
- Ambito limitato dell'autorità: gli arbitri d'urgenza hanno una portata limitata di autorità poiché i loro poteri si basano sul consenso delle parti coinvolte. Gli arbitri d'urgenza non possono emanare ordinanze che vincolino terzi o eseguano provvedimenti nei loro confronti. La mancanza di ricorso che offre al ricorrente nei confronti di terzi o non parti della convenzione arbitrale, anche se tali terzi sono rilevanti per l'oggetto della domanda o per il provvedimento d'urgenza richiesto, potrebbe causare problemi.
- Incertezza: la mancanza di criteri specifici per la concessione di aiuti di emergenza può portare a incertezza e ordini potenzialmente incoerenti tra le diverse giurisdizioni.
- Misure temporanee: le decisioni arbitrali d'urgenza sono provvisorie per loro natura e non costituiscono lodi definitivi. Una volta che il tribunale arbitrale sarà pienamente costituito, può modificare o ribaltare la decisione.
- Esecutività: mentre molte istituzioni affermano che le sentenze arbitrali d'urgenza sono vincolanti (vedere, es., Regole SIAC 2016 Programma 1, Articolo 12), non offrono procedure chiare in caso di non conformità, lasciando l’applicazione incerta. Vi è ancora incertezza riguardo alla possibilità che un tribunale nazionale applichi la decisione dell’arbitro d’urgenza ai sensi delle disposizioni del Convenzione di New York come si applica al “rriconoscimento e applicazione di premi arbitrali" (enfasi aggiunta). Ciò dipende molto dalla giurisdizione in questione.
- Costi: cercare un sollievo urgente attraverso un arbitrato d’urgenza può essere costoso. Il ICC, per esempio, addebita ai richiedenti USD 40,000, mentre la LCIA addebita la GPB 31,000.[17] Mentre i costi dell’arbitrato d’urgenza sono molto inferiori rispetto all’intero processo arbitrale, comportano comunque onorari per l'arbitro, costi amministrativi, e spese legali per consulenze e documenti legali urgenti. Questo può essere problematico per alcune parti, soprattutto per le controversie minori.
L'arbitrato d'urgenza fornisce alle parti un meccanismo utile per affrontare questioni urgenti nelle controversie internazionali senza dover ricorrere ai tribunali nazionali (sebbene i due non si escludano a vicenda). Non è privo di svantaggi, però. I problemi pratici derivano principalmente dalla tensione intrinseca tra il bilanciamento tra l’apparente urgenza della situazione e la necessità di dare al convenuto sufficienti opportunità di replica come parte dei diritti fondamentali del giusto processo. Trovare un equilibrio tra equità e urgenza non è un compito facile. Mentre l’arbitrato d’emergenza è progettato per fornire un rapido sollievo, ciò non deve avvenire a scapito del giusto processo e dell’equità. Gli arbitri dovrebbero cercare di agire tempestivamente nel rispetto dei diritti di entrambe le parti, utilizzare misure provvisorie per proteggere il processo arbitrale senza eccedere o causare danni ingiustificati. La revisione finale della decisione di emergenza da parte del tribunale arbitrale completo costituisce un’importante salvaguardia per garantire che il risultato finale sia giusto.
[1] Per ulteriori informazioni su “danno irreparabile", vedere Misure provvisorie nell'arbitrato internazionale: Bisogno di un danno irreparabile?
[2] Vedere https://siac.org.sg/emergency-arbitration.
[3] Ciò è previsto dall'art 2024 Regole HKIAC, Programma 4, Articolo 1: “La parte che necessita di aiuti di emergenza può presentare una domanda (la "Applicazione") per la nomina di un arbitro d'urgenza all'HKIAC (un') prima, (B) in concomitanza con, o (C) a seguito del deposito di una richiesta di arbitrato, ma prima della costituzione del tribunale arbitrale". tuttavia, Articolo 21 delle Regole HKIAC prevede che “[T]La Procedura dell'Arbitro d'Urgenza sarà terminata se il richiedente non ha presentato un avviso di arbitrato all'HKIAC entro sette giorni dal ricevimento della Domanda da parte dell'HKIAC, a meno che l'arbitro d'urgenza non proroghi tale termine."
[4] L'HKIAC 2014 Regole, Programma 4, Articolo 1.
[5] Per esempio, presso l'ICC, questo è il presidente della Corte arbitrale della CPI; alla LCIA, la Corte LCIA; alla SIAC, il Presidente della Corte Arbitrale della SIAC; presso la SCC, il consiglio di amministrazione della SCC.
[6] Secondo le regole della CCI, l'ordine dovrà essere effettuato entro e non oltre 15 giorni dalla data in cui il fascicolo è stato trasferito all'arbitro d'urgenza (Regole ICC, Appendice V, Articolo 6(4)); secondo le regole della LCIA, entro 14 giorni successivi all'appuntamento (Regole LCIA, Articolo 9.8); secondo il Regolamento SIAC, 14 giorni dalla nomina dell'arbitro d'urgenza; secondo le norme SCC, entro 5 giorni dalla presentazione della domanda all'arbitro d'urgenza (Appendice II, Articolo 8); secondo le regole HKIAC, entro 14 giorni dalla data di trasmissione del fascicolo all'arbitro d'urgenza (Programma 4, Articolo 12); secondo le regole svizzere, entro 15 giorni (Articolo 43(7)).
[7] C. Sim, Arbitrato d'urgenza (2021), P. 223, per. 7.02.
[8] C. Sim, Arbitrato d'urgenza (2021), P. 223, per. 7.05.
[9] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 4, per. 8; vedere Arbitrato d'urgenza della CPI.
[10] C. Sim, Arbitrato d'urgenza (2021), P. 233, per. 7.40.
[11] C. Sim, Arbitrato d'urgenza (2021), P. 249, per. 7.98.
[12] C. Sim, Arbitrato d'urgenza (2021), P. 226, per. 7.15.
[13] Gary Nato, Arbitrato commerciale internazionale (Diritto internazionale di Kluwer 2014), P. 2469.
[14] C. Sim, Arbitrato d'urgenza (2021), P. 240, per. 7.70.
[15] Le regole dell'HKIAC, Articolo 23.4.
[16] Anche se la procedura è rapida, in alcuni casi, possono essere necessarie fino a due settimane, mentre in alcune giurisdizioni, come negli Stati Uniti, Singapore, e Hong Kong, i tribunali possono concedere un provvedimento provvisorio entro pochi giorni. Mentre le tempistiche sono relativamente veloci rispetto ai tradizionali processi arbitrali, in situazioni urgenti potrebbero comunque richiedere più tempo del previsto a causa delle formalità procedurali e della necessità di ascoltare entrambe le parti.
[17] Alla SCC, le spese del procedimento d'urgenza comprendono (io) l’onorario dell’arbitro d’urgenza, per un importo di euro 16,000; (ii) la tassa di iscrizione pari a EUR 4,000 (Appendice II, Articolo 10); alla SIAC, il richiedente deve pagare una tassa di iscrizione non rimborsabile di SGD 5,350 (compreso di 7% GST) per le feste di Singapore, o SGD 5,000 per feste all'estero; i depositi per gli onorari e le spese dell’Arbitro d’Urgenza sono fissati a SGD 30,000 a meno che il Cancelliere non disponga altrimenti (Gli onorari dell’Arbitro d’Urgenza sono fissati a SGD 25,000 a meno che il Cancelliere non disponga altrimenti).