Molte delle principali istituzioni arbitrali hanno adottato regole contenenti disposizioni relative agli arbitri di emergenza. Sebbene l'applicabilità di questo tipo di disposizioni sia stata ampiamente discussa, c'è ancora poca esperienza, in particolare per quanto riguarda l'esecuzione di tali decisioni contro una parte recalcitrante.
Cos'è l'arbitrato di emergenza?
La definizione più diffusa di arbitrato di emergenza lo definisce come un meccanismo che “consente a una parte della controversia di richiedere un provvedimento provvisorio urgente prima che sia stato formalmente costituito un tribunale arbitrale."[1]
Il vantaggio principale di ottenere misure cautelari attraverso l'arbitrato d'urgenza è che evita controversie sulla giurisdizione dei tribunali statali in presenza di una convenzione arbitrale e consente alle parti di godere dei benefici derivanti dalla risoluzione della controversia da parte di un foro internazionale, prima della costituzione alquanto dispendiosa in termini di tempo di un tribunale arbitrale.
Disposizioni ai sensi delle diverse regole di arbitrato
La possibilità di ottenere lodi arbitrali di emergenza nell'arbitrato commerciale è in aumento. La prima istituzione ad adottare il meccanismo è stato l'International Center of Dispute Resolution (ICDR), ma l'ICC, SCC, LCIA ·, HKIAC e SIAC, per citare alcune istituzioni, presto seguì l'esempio.
Per esempio, secondo l'articolo 29 del 2021 Regole di arbitrato ICC:
Una parte che ha bisogno di urgenti provvedimenti provvisori o conservatori che non possono attendere la costituzione di un tribunale arbitrale ("Misure di emergenza") può presentare una domanda per tali misure ai sensi delle Regole dell'arbitro di emergenza nell'Appendice V.
In tali casi, il Presidente del Tribunale nomina l'arbitro d'urgenza”nel minor tempo possibile, normalmente entro due giorni” dal ricevimento della domanda.[2] L'arbitro di emergenza prende quindi la sua decisione nel più breve tempo possibile, normalmente all'interno 15 giorni dal ricevimento del fascicolo.[3] Secondo le regole di arbitrato ICC, la decisione è presa sotto forma di un ordine, che le parti hanno l'obbligo di rispettare.[4]
È inoltre importante notare che una domanda di arbitrato d'urgenza non impedisce alla parte di chiedere provvedimenti cautelari dinanzi alle autorità giudiziarie competenti.[5]
Al momento di decidere se debbano essere concessi aiuti di emergenza, gli arbitri di emergenza di solito si riferiscono a criteri diversi tra cui, ma non limitato a:[6]
- La giurisdizione prima facie del tribunale;
- Un fumus boni iuris nel merito;
- Un rischio di danno irreparabile/imminente;
- Urgenza;
- La proporzionalità delle misure richieste.
In arbitrato di investimento, né le Regole di arbitrato ICSID né le Regole UNCITRAL contengono alcuna disposizione per gli arbitri di emergenza. tuttavia, come precedentemente notato, le norme SCC sull'arbitrato d'urgenza sono state applicate nelle controversie investitore-Stato, per esempio, nel Evrobalt LLC v. Repubblica di Moldavia (sebbene l'arbitro di emergenza abbia respinto la domanda del ricorrente per misure di emergenza).
Esecuzione delle decisioni arbitrali di emergenza
L'esecutività degli ordini emessi dagli arbitri di emergenza è ancora discutibile nella maggior parte degli Stati, principalmente perché il meccanismo principale attraverso il quale si cerca generalmente l'esecuzione, il Convenzione di New York, tace sulla questione. È stato affermato che perché la Convenzione di New York si applica solo ai lodi arbitrali, esclude la possibilità di esecuzione di provvedimenti cautelari e di lodi arbitrali urgenti.[7]
Il Legge modello UNCITRAL, in base al quale molti Stati adottano i propri atti arbitrali, affronta i provvedimenti provvisori adottati dai tribunali arbitrali ma senza disciplinarne l'esecuzione. inoltre, in assenza di una chiara definizione, non è inoltre chiaro se i diritti concessi ai tribunali arbitrali possano estendersi anche agli arbitri di emergenza.
In molte giurisdizioni, però, “le misure provvisorie arbitrali sono esecutive attraverso l'assistenza esecutiva delle autorità giudiziarie nazionali". Tali paesi includono la Svizzera, Inghilterra, Germania, Nuova Zelanda ed Egitto.[8]
Giurisprudenza relativa all'esecuzione delle decisioni arbitrali di emergenza
Un esempio positivo dell'esecuzione di una decisione arbitrale di emergenza è arrivato dall'India sotto forma di una dettagliata decisione di 103 pagine della Corte Suprema indiana nel Amazzonia v. Vendita al dettaglio futura Astuccio. La Corte Suprema ha ritenuto che un lodo arbitrale di emergenza SIAC fosse esecutivo in India. Si noti che sebbene l'ordine sottostante sia stato effettuato ai sensi del Regole SIAC, la sede dell'arbitrato era New Delhi, cioè, l'esecuzione è stata chiesta a livello nazionale.
In un altro esempio, l'Alta Corte di Singapore è giunta a una conclusione simile confermando l'esecutività delle decisioni emesse da un arbitro di emergenza con sede all'estero nel CVG v. CVH Astuccio (“Ho concluso che il termine "lodo straniero" in s 29 della legge sull'arbitrato internazionale 1994 (2020 Rev Ed) ('IAA') include sentenze provvisorie straniere emesse da un arbitro di emergenza e quindi, il lodo può essere eseguito a Singapore.") La sede dell'arbitrato era originariamente la Pennsylvania. Mentre l'Alta corte di Singapore ha rifiutato di eseguire la decisione particolare sulla base del fatto che l'imputato non era in grado di presentare il suo caso, è stato affermato il principio di esecutività.
D'altro canto, dalla giurisprudenza relativa all'esecuzione dei lodi urgenti in Ucraina, sono stati riscontrati ostacoli all'applicazione. I tribunali ucraini si sono rifiutati di far rispettare i lodi d'urgenza emessi sia contro lo Stato che in procedimenti arbitrali commerciali.[8] La Corte d'appello di Kiev (KCA), e la Corte Suprema dell'Ucraina, esaminate le condizioni esecutive di un'ordinanza arbitrale d'urgenza emessa nel cd Caso VEB nel 2019. Uno dei motivi addotti per il rifiuto era la mancanza di giurisdizione dell'arbitro di emergenza perché le regole SCC valide al momento della ratifica da parte dell'Ucraina non contenevano il meccanismo di arbitrato di emergenza. La KCA ha anche affermato che l'Ucraina è stata privata dell'opportunità di presentare il proprio caso. Questi due motivi erano, però, successivamente ribaltato dalla Suprema Corte. La decisione arbitrale d'urgenza non poteva ancora essere eseguita, però, perché la sua potenziale applicazione è stata ritenuta contraria all'ordine pubblico da entrambi i tribunali, in quanto precluderebbe l'esecuzione di un lodo arbitrale precedentemente eseguito.
Conclusione
Esistono diversi modi per facilitare l'esecuzione delle decisioni arbitrali di emergenza, dalla modifica della Convenzione di New York all'adozione di nuove leggi sull'arbitrato o all'interpretazione delle leggi vigenti per consentire l'esecuzione. Mentre la prima opzione è un compito enorme e rischioso, il secondo e il terzo sarebbero i benvenuti nella comunità arbitrale. Questo potrebbe, a sua volta, portare a miglioramenti nel settore problematico dell'esecuzione delle misure provvisorie in generale.
[1] Alnaber, R., Arbitrato d'urgenza: Semplice innovazione o grande miglioramento, Arbitrato internazionale, vol. 35, 2019, pp. 441-472.
[2] 2021 Regole di arbitrato ICC, Appendice 5, Articolo 2 (1).
[3] 2021 Regole di arbitrato ICC, Appendice 5, Articolo 6 (4).
[4] 2021 Regole di arbitrato ICC, Articolo 29 (2).
[5] 2021 Regole di arbitrato ICC, Articolo 29 (7).
[6] Jus Mundi Wiki Note, Arbitrato d'urgenza, disponibile a https://jusmundi.com/en/document/publication/en-emergency-arbitration (ultimo accesso il 26 gennaio 2023).
[7] M. Valasek e J. UN. il giovane, Esecutività dei provvedimenti cautelari e delle decisioni arbitrali d'urgenza, Rapporto sull'arbitrato internazionale Norton Rose Fulbright, Problema 10, Maggio 2018.
[8] il. Kusch, Applicazione dei premi di emergenza in Ucraina: Quasi mancato o impossibilità?, Revisione dell'arbitrato globale, 2 febbraio 2022.