Clausole di escalation (o clausole di risoluzione delle controversie a più livelli) si trovano comunemente nei contratti commerciali. Queste clausole possono indicare condizioni e procedure diverse quando si cerca di risolvere le controversie.[1]
Tipicamente, le parti sono tenute a tentare, entro un periodo di tempo specifico, un accordo amichevole o per avviare trattative al fine di evitare arbitrati o controversie. A volte le parti devono partecipare a procedimenti di conciliazione o mediazione prima di sottoporre qualsiasi controversia all'arbitrato. Quindi, queste clausole possono combinare diversi presupposti e livelli di risoluzione delle controversie, con l'arbitrato come l'ultimo "livello” che può essere raggiunto come ultima risorsa.[2]
Recentemente, l'Alta Corte inglese ha rifiutato di annullare un lodo arbitrale parziale sulla base del fatto che il ricorrente nel procedimento arbitrale non avrebbe rispettato una condizione preliminare alla convenzione arbitrale in una clausola di escalation. Nel Repubblica della Sierra Leone v. SL Mining Ltd [2021] EWHC 286 (comm), la High Court di Londra ha inteso che l'asserito inadempimento del presupposto della convenzione arbitrale era una questione di ammissibilità della domanda delle parti rispetto a una questione attinente alla giurisdizione degli arbitri.
Giurisdizione e ammissibilità nell'arbitrato internazionale
Prima di analizzare il caso in questione, è rilevante fare la distinzione tra giurisdizione e ammissibilità. In poche parole, giurisdizione si riferisce al potere del tribunale arbitrale di giudicare una causa, mentre l'ammissibilità può riferirsi all'adeguatezza della domanda affinché il tribunale arbitrale eserciti la sua giurisdizione.[3]
È vero che una decisione di inammissibilità può assomigliare a una decisione di incompetenza. Se la domanda è inammissibile, il tribunale non si pronuncerà nel merito, almeno temporaneamente, anche se ha giurisdizione.
Le conseguenze di una decisione sull'ammissibilità e di una pronuncia sulla giurisdizione sono drasticamente diverse, però. Una sentenza sull'ammissibilità, nella maggior parte dei casi, non impedirà al tribunale arbitrale di riesaminare la causa una volta che il vizio sia stato sanato o che la condizione preliminare sia stata soddisfatta. Spesso, il tribunale arbitrale sospende il procedimento finché le parti non soddisfano la condizione preliminare(S) avviare l'arbitrato. D'altro canto, se il tribunale è incompetente, non ascolterà il caso, poiché non ha l'autorità per giudicare la controversia delle parti.
Un'altra importante distinzione che emerge dalla questione della giurisdizione e dell'ammissibilità nel contesto dell'arbitrato internazionale è il coinvolgimento dei tribunali nazionali. Mentre le questioni di ammissibilità devono essere risolte solo dai tribunali arbitrali, le decisioni sulla competenza possono essere riesaminate dai tribunali nazionali in procedimenti di annullamento o di esecuzione. Perciò, i tribunali statali possono ribattezzare la decisione di un tribunale sulla giurisdizione, ma non una decisione sull'ammissibilità.[4]
Detto ciò, la corretta classificazione delle questioni relative alla giurisdizione o all'ammissibilità è cruciale, in particolare nel contesto delle clausole di escalation nei procedimenti arbitrali.
L'approccio inglese alle domande che coinvolgono le precondizioni nelle clausole di escalation nell'arbitrato
L'Alta Corte inglese in una recente decisione ha chiarito il proprio approccio in merito al rispetto di alcuni presupposti per l'arbitrato nelle clausole di escalation. Nel Repubblica della Sierra Leone v. SL Mining Ltd, una controversia è sorta sulla cancellazione di un contratto di licenza mineraria (“MLA") contenente una clausola che obbliga le parti a “cercare di raggiungere un accordo amichevole” in caso di controversia. Più specificamente, il MLA fornito:
6.9 Interpretazione e arbitrato
[...]
B) Le parti si adoperano in buona fede per raggiungere una composizione amichevole di tutte le divergenze di opinione o controversie che possono sorgere tra loro in merito all'esecuzione, all'interpretazione o alla risoluzione del presente [MLA], e nel rispetto dei diritti e degli obblighi delle parti che ne derivano.
C) Nel caso in cui le parti non siano in grado di raggiungere una composizione amichevole entro un periodo di 3 (tre) mesi da una comunicazione scritta di una delle parti all'altro specificando la natura della controversia e cercando una composizione amichevole, ciascuna delle parti può sottoporre la questione alla giurisdizione esclusiva di un consiglio di 3 (tre) Arbitri che saranno nominati per svolgere la loro missione in conformità con le Regole Internazionali di Conciliazione e Arbitrato della... ICC.
A seguito di una disputa con il governo della Sierra Leone, SL Mining Ltd ha inviato un avviso di controversia su 14 luglio 2019. Poco dopo, SL Mining Ltd ha presentato una domanda a un Arbitro di emergenza ICC e ottenne il sollievo che cercava. È stata quindi notificata una richiesta di arbitrato 30 agosto 2019. (In una nota a margine, secondo le regole di arbitrato ICC (Appendice V: Regole dell'arbitro di emergenza, Articolo 1(6)), le parti sono tenute a notificare la domanda di arbitrato entro 10 giorni della domanda di soccorso di emergenza. Sebbene SL Mining Ltd abbia cercato di attendere i tre mesi richiesti dalla clausola 6.9 del MLA, La Sierra Leone non ha acconsentito a questa offerta, sostenendo che la richiesta di arbitrato dovrebbe essere presentata in conformità con le disposizioni del Regolamento arbitrale ICC.)
Una volta che SL Mining Ltd ha avviato l'arbitrato, La Sierra Leone ha impugnato la giurisdizione del tribunale arbitrale, sostenendo che SL Mining Ltd avrebbe dovuto attendere tre mesi dalla data di invio dell'avviso di contestazione (cioè, 14 luglio 2019), prima di avviare un procedimento arbitrale.
Il tribunale arbitrale ha emesso un lodo parziale in data 6 marzo 2020 sostenere la giurisdizione sulle rivendicazioni di SL Mining Ltd.
La Sierra Leone ha quindi presentato ricorso davanti alla High Court of Justice di Londra, sotto Sezione 67 della legge sull'arbitrato inglese 1996 (il "atto"), sulla base dell'incompetenza del tribunale arbitrale a pronunciare il lodo parziale.
Nella sua decisione, l'Alta Corte ha affrontato le seguenti domande:[5]
1. La prematurità della richiesta di arbitrato è una questione di giurisdizione da trattare ai sensi della Sezione 67 della legge?
2. sussidiariamente, la Sierra Leone ha rinunciato alla precondizione insistendo sul deposito della richiesta di arbitrato in conformità con l'Appendice V del Regolamento arbitrale ICC?
3. Qual è la corretta costruzione della clausola 6.9(C) del MLA?
4. Basato sulla corretta costruzione, SL Mining Ltd ha violato la clausola? 6.9 del MLA?
Per quanto riguarda la domanda n. 1: l'Alta Corte ha ritenuto che la prematurità della richiesta di arbitrato di SL Mining Ltd fosse una questione relativa all'ammissibilità della domanda, piuttosto che giurisdizione.
In particolare, la corte ha sottolineato che era pacifico che esiste una distinzione “tra l'impugnazione dell'inammissibilità della domanda dinanzi agli Arbitri (ammissibilità) e una contestazione che gli Arbitri non avevano giurisdizione per ascoltare una domanda (Giurisdizione). Solo quest'ultima sfida è disponibile per una parte sotto s 67, e l'interferenza di un tribunale è quindi limitata e scoraggiata da s 1(C) del 1996 atto".[6]
Ulteriore, la corte ha fatto riferimento a diversi commentatori osservando che “le autorità internazionali sono chiaramente a favore in modo schiacciante di un caso che una sfida come la presente non passa alla giurisdizione".[7]
Per una questione di diritto inglese, l'Alta Corte ha cercato di rispondere se la presunta prematurità della richiesta di arbitrato di SL Mining Ltd fosse una questione attinente alla giurisdizione sostanziale del tribunale arbitrale, come previsto in Sezione 30(1)(C) della legge. Nel farlo, la corte ha respinto l'argomento della Sierra Leona secondo cui l'analisi sarebbe dipesa dalle parole della clausola in questione:[8]
Non vedo che ci sarebbe alcuna differenza tra "Nessun arbitrato sarà portato a meno che X"’ e "In caso di X le parti possono arbitrare". Come [Sierra Leone] presentato, S 30 (1) (un') e (B) dai una scelta binaria, e a prima vista (C) non. La sottosezione avrebbe potuto dire "se" [o no] le questioni sono state sottoposte ad arbitrato', che avrebbe potuto dare più sostegno alla sua tesi.
In conclusione, la corte ha operato una chiara distinzione tra questioni relative all'ammissibilità e questioni relative alla giurisdizione. In particolare, la corte ha ritenuto che “se la questione riguarda l'impossibilità di portare una richiesta in arbitrato, la questione è ordinariamente di giurisdizione e soggetta a ulteriore ricorso ai sensi dell'art 67 del 1996 atto, considerando che se si tratta del fatto che una domanda non debba essere affatto ascoltata dagli arbitri, o almeno non ancora, la questione è normalmente di ammissibilità, la decisione del tribunale è definitiva e s 30 (1) (C) Non si applica."[9]
Per quanto riguarda la domanda n. 2: il tribunale ha accolto la tesi di SL Mining Ltd secondo cui la Sierra Leone aveva acconsentito a depositare la richiesta di arbitrato prima del termine di tre mesi previsto dalla clausola 6.9 del MLA:[10]
Con o senza soggiorno, sono soddisfatto che [Sierra Leone], insistendo sul servizio della RFA su 30 agosto, acconsentito a tale servizio, e quindi l'inizio dell'arbitrato, e conseguentemente rinunciato all'effetto del termine di tre mesi (se fosse applicato diversamente).
Perciò, anche se il presupposto fosse una questione di giurisdizione, La sfida della Sierra Leone nella Sezione 67 della legge sarebbe stata respinta perché aveva acconsentito all'inizio dell'arbitrato (vedere Sezione 73 della legge; Guarda anche Regola 40 delle norme sull'arbitrato dell'ICC).
Per quanto riguarda la domanda n. 3: la corte ha capito quella clausola 6.9(C) del MLA non era “una semplice barra del tempo"per avviare un'azione.[11] Anziché, la corte ha interpretato il termine di tre mesi come "un' finestra durante la quale le parti possono esplorare l'insediamento, ma sempre soggetto [...] a procedimenti precedenti se non è stato possibile raggiungere l'obiettivo di una composizione amichevole."[12]
così, secondo la corte, il periodo di tre mesi della clausola 6.9(C) was subsidiary and subject to the parties’ sforzi per raggiungere un accordo amichevole:[13]
Quanto alla difficoltà di risolvere il problema dell'impossibilità di insediarsi, questo è ciò che le parti hanno specificato, and it is an issue best resolved by Arbitrators rather than by the Court (in accordo con la decisione che ho già preso sopra). È a mio giudizio significativo che la scala temporale nella clausola 6.9 (C) è sussidiaria rispetto all'obbligo di tentare una composizione amichevole, partire per primi, nel (B). Sono d'accordo con gli arbitri’ conclusione nel paragrafo 114 del Premio.
Per quanto riguarda la domanda n. 4: l'Alta Corte ha osservato che, per una questione di ammissibilità, spettava al tribunale arbitrale decidere se la controversia avrebbe potuto essere risolta entro tre mesi, e non il tribunale. tuttavia, ha rilevato che sulla base dei documenti presentati dalle parti, “non c'era una possibilità per un gatto nell'inferno di un accordo amichevole da 14 ottobre".[14]
Perciò, SL Mining Ltd non ha mancato di rispettare la clausola 6.9 del MLA.
[1] UN. Jolle, Conseguenze delle clausole arbitrali multilivello: Problemi di applicazione, Il Giornale Internazionale di Arbitrato, Mediazione e gestione delle controversie (vol. 72, Problema 4), P. 329.
[2] K. Berger, Legge e pratica delle clausole di escalation, in W. Parco (Ed) Arbitrato internazionale (2006), P. 1.
[3] T. Obama, Giurisdizione e ammissibilità: un caso di studio, in W. Parco (Ed) Arbitrato internazionale (2020), P. 378.
[4] F. Santacroce, Navigare nel torbido tra giurisdizione e ammissibilità: un'analisi di quale legge dovrebbe disciplinare la caratterizzazione delle questioni preliminari nell'arbitrato internazionale, in W. Parco (Ed), Arbitrato internazionale (2017), pp. 540-541.
[5] Repubblica della Sierra Leone v. SL Mining Ltd [2021] EWHC 286 (comm), per. 6.
[6] ibid, per. 8.
[7] ibid, per. 16.
[8] ibid, per. 16 (enfasi aggiunta).
[9] ibid, per. 18 (enfasi aggiunta).
[10] ibid, per. 28 (enfasi aggiunta).
[11] ibid, per. 32.
[12] ibid, per. 32 (enfasi aggiunta).
[13] ibid, per. 32 (enfasi aggiunta).
[14] ibid, per. 36.