Tra i principi che garantiscono la tutela degli investimenti esteri, trattati di investimento bilaterali (“TBI") tipicamente includono il principio del trasferimento gratuito relativo al trasferimento di fondi/rendimenti degli investimenti dentro e fuori lo Stato ospitante dell'investimento.
Uno degli obiettivi principali dei BIT è fornire un quadro giuridico stabile e prevedibile che aumenti la fiducia degli investitori stranieri. Garantendo il diritto di trasferire liberamente fondi dentro e fuori lo Stato ospitante, gli investitori sono rassicurati sul fatto che possono rimpatriare i loro capitali, profitti, interesse, dividendi, o altri rendimenti correlati senza indebite interferenze.
L’obiettivo primario del principio del trasferimento gratuito è quello di “stabilisce l’obbligo del paese ospitante di consentire il pagamento, conversione e rimpatrio dei fondi relativi ad un investimento."[1] Come osservato dal tribunale arbitrale n Continental Casualty Company c. Argentina, il principio del trasferimento gratuito è “fondamentale per la libertà di effettuare un investimento estero e un elemento essenziale del ruolo promozionale dei BIT".[2]
tuttavia, la portata del principio del trasferimento gratuito deve essere differenziata. Come ritenuto dal tribunale arbitrale in BiwaterGauff c. Tanzania, questo principio”non è una garanzia che gli investitori avranno fondi da trasferire. Piuttosto garantisce che gli investitori abbiano fondi, potranno trasferirli [...]. Il principio del libero trasferimento mira a misure che limiterebbero la possibilità di trasferimento, come restrizioni sul controllo valutario o altre misure adottate dallo Stato ospitante che imprigionano di fatto i fondi degli investitori, tipicamente nello Stato ospitante dell’investimento."[3]
Contenuto del principio del libero trasferimento
Il contenuto del principio del trasferimento gratuito non è uniforme e dipende in larga misura dalla formulazione della TBI in questione. Mentre alcuni TBI contengono una formulazione piuttosto generale del principio del trasferimento gratuito,[4] altri TBI specificano i tipi di fondi da esso coperti. Per esempio, Articolo 5(1) del BIT Argentina-Germania fornisce un elenco di diverse categorie di pagamenti coperti dal principio del trasferimento gratuito, che può essere tradotto in inglese come segue:
(1) Ciascuna Parte contraente garantisce ai cittadini o alle società dell'altra Parte contraente il libero trasferimento dei pagamenti relativi ad un investimento, Compreso:
(un') Il capitale e gli importi aggiuntivi per mantenere o aumentare l'investimento;
(B) I ritorni;
(C) Rimborso dei prestiti [...];
(D) Il ricavato della vendita totale o parziale dell'investimento;
(e) L'indennità prevista dall'art 4.
allo stesso modo, Articolo 7 del BIT Kazakistan-Emirati Arabi Uniti[5] garantisce agli investitori stranieri il libero trasferimento dei pagamenti relativi ai loro investimenti in conformità con la legislazione interna dello Stato ospitante, Compreso:
un') il capitale iniziale e l'eventuale capitale aggiuntivo per il mantenimento, gestione e sviluppo degli investimenti;
B) ritorna;
C) pagamenti previsti da un contratto effettuato ai sensi di un contratto di prestito;
D) proventi derivanti dalla vendita o dalla liquidazione della totalità o di parte degli investimenti, comprese le azioni;
e) guadagni e altre remunerazioni del personale assunto dall'estero in relazione agli investimenti;
f) pagamenti di indennizzi ex artt 5 e 6.
Il 2015 BIT Giappone-Ucraina fornisce un altro esempio di TBI comprendente il principio di libero trasferimento che enumera le categorie di fondi che devono essere liberamente trasferibili dallo Stato ospitante dell'investimento nell'articolo 16:
1. Ciascuna Parte contraente garantisce che tutti i trasferimenti relativi agli investimenti nella propria Area di un investitore dell'altra Parte contraente possano essere liberamente effettuati dentro e fuori dalla propria Area senza indugio. Tali trasferimenti includeranno, in particolare, anche se non esclusivamente:
(un') il capitale iniziale e importi aggiuntivi per mantenere o incrementare gli investimenti;
(B) profitti, interesse, guadagni, dividendi, royalties, commissioni e altri redditi correnti derivanti dagli investimenti;
(C) pagamenti effettuati in base ad un contratto di prestito;
(D) proventi della vendita totale o parziale o della liquidazione degli investimenti;
(e) guadagni e remunerazioni percepiti da cittadini dell'altra Parte contraente ai quali è stato consentito di lavorare in relazione ad un investimento nel
Zona dell'ex Parte contraente;
(f) pagamenti effettuati ai sensi degli artt 13 e 14; e
(g) pagamenti derivanti dalla risoluzione di una controversia ai sensi dell'art 18.
Restrizioni del trattato al principio del libero trasferimento
Alcuni TBI prevedono anche circostanze in cui il principio del libero trasferimento può essere limitato. Per esempio, Articolo 7 del Modello francese BIT consente allo Stato ospitante di sospendere temporaneamente il principio del libero trasferimento in caso di minaccia di grave squilibrio della bilancia dei pagamenti:
quando, in circostanze eccezionali, i movimenti di capitali da o verso paesi terzi provocano o minacciano di provocare un grave squilibrio nella bilancia dei pagamenti, ciascuna Parte contraente può applicare temporaneamente misure di salvaguardia ai trasferimenti, purché tali misure siano strettamente necessarie, verrebbero imposti in modo equo, in modo non discriminatorio e in buona fede e non potrà in ogni caso superare un periodo di sei mesi.
Altri BIT, come il Modello canadese BIT, consentire allo Stato ospitante di prevedere ulteriori restrizioni relative all'esecuzione di decisioni giudiziarie o amministrative o alla tutela dei creditori:
Nonostante i paragrafi 1, 2, 3 e 4, una Parte può impedire o limitare un trasferimento attraverso l'equo, applicazione non discriminatoria e in buona fede del diritto interno in materia:
(un') fallimento, insolvenza o la tutela dei diritti di un creditore;
(B) emissione, negoziazione o negoziazione di titoli;
(C) reati penali o penali;
(D) rendicontazione finanziaria o tenuta dei registri dei trasferimenti, se necessario per assistere le forze dell'ordine o le autorità di regolamentazione finanziaria;
(e) garantire l'esecuzione di un'ordinanza o di una sentenza in procedimenti giudiziari o amministrativi; o
(f) previdenza sociale, programmi di pensionamento pubblico o di risparmio obbligatorio.
Principio del libero trasferimento e giurisprudenza sull'arbitrato sugli investimenti
Nel valutare le pretese relative al trasferimento gratuito avanzate da investitori stranieri contro gli Stati ospitanti, i tribunali arbitrali solitamente prendono in considerazione diversi elementi, ad esempio:
- se la questione rientra nella giurisdizione del tribunale arbitrale e la misura è imputabile allo Stato ospitante
Tale questione può sorgere quando la pretesa è legata a diritti contrattuali che non sono stati contratti dallo Stato o dai suoi organi. Il tribunale arbitrale in Industrie bianche v. India ha respinto una richiesta basata sul principio del libero trasferimento, ritenendo che l'escussione delle garanzie bancarie, che era un diritto contrattuale, di Coal India non era attribuibile all'India:[6]
A parte il fatto che l'art 9 è chiaramente finalizzato alle restrizioni sui movimenti di capitali e sul cambio di valuta imposte da una Parte contraente, piuttosto che l'affermazione di un diritto contrattuale ai fondi previsti da una garanzia bancaria, l'affermazione è interamente basata sulla condotta di Coal India.
di conseguenza, il Tribunale ha stabilito che la condotta di Coal India non è imputabile alla Repubblica, non vi è alcuna base per sostenere che l'India abbia agito in qualsiasi modo in violazione dei suoi obblighi derivanti dall'articolo 9 del bit.
- se l'investitore, infatti, rispettato la procedura richiesta dallo Stato ospitante per trasferire fondi all'estero
Per esempio, il tribunale arbitrale in Coppia di metalli v. Argentina riteneva che “pretendente, che conosceva bene la normativa in materia, come indicato nel fascicolo, non ha rispettato la procedura stabilita, che consisteva nel richiedere l’autorizzazione alla Banca Centrale […] e che l'Argentina non ha violato l'articolo 5(B) del bit, che garantisce il trasferimento di fondi all’estero."[7]
allo stesso modo, il tribunale arbitrale in Rusoro v. Venezuela ha concluso che il principio del libero trasferimento poteva essere violato solo se l'investitore avesse rispettato la procedura da seguire per effettuare i pagamenti in valuta estera e tale richiesta è stata respinta: [8]
E il 2010 La riforma del mercato degli swap è stata una decisione politica adottata dalla Repubblica Bolivariana per vietare un mercato parallelo delle valute estere, che fino ad allora era stato tollerato, dopo la riforma tutte le transazioni in valuta estera dovevano essere compensate attraverso un sistema centralizzato di controllo dei cambi, controllato dalla BCV e basato sul Tasso di Cambio Ufficiale.
Tale riforma non potrebbe che dar luogo ad una violazione dell'art. VIII se Rusoro potesse dimostrare di aver richiesto valuta estera in relazione ad un investimento o ad un rendimento, e che l'autorizzazione non era stata concessa come richiesto dal BIT (senza indugio, in una valuta convertibile e al tasso di cambio prevalente alla data del trasferimento) – cosa che Rusoro non ha affermato.
Conclusione
In sintesi, il principio del libero trasferimento nell'arbitrato sugli investimenti sottolinea l'importanza di consentire agli investitori stranieri di rimpatriare i propri investimenti e i profitti associati senza indebite interferenze. Si tratta di un aspetto fondamentale della protezione degli investimenti ed è sancito in molti accordi internazionali sugli investimenti, che prevedono meccanismi di risoluzione delle controversie tramite arbitrato quando tale principio viene violato dallo Stato ospitante dell’investimento.
[1] Trasferimento di fondi, Serie UNCTAD sulle questioni degli accordi internazionali di investimento, New York/Ginevra, 2000, P. 1.
[2] Continental Casualty Company c. Argentina, Caso ICSID n. ARB / 03/9, premio, 5 settembre 2008, per. 239.
[3] BiwaterGauff c. Repubblica Unita di Tanzania, Caso ICSID n. ARB/05/22, premio, 24 luglio 2008, per. 735.
[4] Vedere, es., BIT Burundi-Regno Unito, Articolo 6: “Ciascuna Parte Contraente garantisce, per quanto riguarda gli investimenti, ai cittadini o alle società dell'altra Parte Contraente il trasferimento illimitato dei loro investimenti e dei loro rendimenti. I trasferimenti saranno effettuati senza indugio nella valuta convertibile in cui è stato originariamente investito il capitale o in qualsiasi altra valuta convertibile concordata tra l'investitore e la Parte contraente interessata. Salvo diverso accordo tra gli investitori, i trasferimenti saranno effettuati al tasso di cambio applicabile alla data del trasferimento in conformità alle normative sui cambi in vigore."
[5] È stato firmato il BIT Kazakistan-Emirati Arabi Uniti 24 marzo 2018 ma non è ancora entrato in vigore alla data della presente nota. Vedere aggiornamento su il sito web dell'UNCTAD (ultimo accesso il 8 settembre 2023).
[6] White Industries Australia Limited v. Repubblica dell'India, UNCITRAL (a), Premio finale, 30 novembre 2011, migliore. 13.2.3 e 13.2.4.
[7] Coppia di metalli v. la Repubblica Argentina, Caso ICSID n. ARB/03/5, Premio al merito, 6 giugno 2008, per. 179.
[8] Rusoro Mining Limited c. la Repubblica Bolivariana del Venezuela, Caso ICSID n. miliardo(DI)/12/5, premio, 22 agosto 2016, migliore. 581-582.