Dall'arbitrato internazionale sugli investimenti a un sistema giudiziario per gli investimenti

Un sistema giudiziario per gli investimenti sarà migliore delle attuali disposizioni in materia di arbitrato internazionale degli investimenti? L'UE e il Canada sembrano pensarlo.

Nell'accordo economico e commerciale globale recentemente approvato e firmato tra l'Unione europea (Stati Uniti) e il Canada, un approccio diverso all'arbitrato internazionale sugli investimenti viene proposto dall'UE e dai suoi Stati membri per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti. Questa è la controversa proposta di istituire un sistema giudiziario multilaterale di investimento permanente.

La parola 'Tribunale' non appare in CETA, quale, anziché, prevede la risoluzione delle controversie innanzitutto da parte di un "Tribunale', fino a quando le parti stabiliscono un "multilaterale"Tribunale'. Il CETA copia la formulazione della proposta per un sistema giudiziario di investimento che è apparsa per la prima volta altrove, in particolare nel partenariato transatlantico ancora negoziato su commercio e investimenti tra l'UE e gli Stati Uniti. È stato anche incorporato nell'accordo di libero scambio UE-Vietnam.

Anche se il CETA è stato firmato (e le ratifiche sono in sospeso), questa parte del capitolo sugli investimenti è ancora oggetto di discussione. Ciò evidenzia la natura altamente controversa della proposta. Infatti, Il Canada e l'UE hanno appena concluso i colloqui 40 altri paesi a Ginevra in merito a un sistema giudiziario di investimento permanente.

La proposta contiene "garanzie" come un meccanismo di ricorso centralizzato, disposizioni sulla trasparenza, giudici permanenti, eccetera., ciò presumibilmente assicurerà che l'oggetto sensibile, spesso trattato nell'arbitrato sugli investimenti, è gestito correttamente da un ente più "legittimo" di ad-hoc tribunali arbitrali.

Inoltre, il sistema giudiziario per gli investimenti mirerà a garantire che problemi quali l'abuso dei processi e conflitti di interessi degli arbitri, le cui accuse sono spesso formulate in arbitrati di investimento, sarà risolto attraverso disposizioni sull'etica (es, un divieto di "doppio odio"), qualifiche e assegnazione casuale dei giudici. Ha anche alcune disposizioni interessanti come la divulgazione come la divulgazione di finanziamenti di terzi da parte degli investitori.

D'altro canto, questa proposta genera una serie di problemi pratici e giuridici, di cui la comunità dell'arbitrato sugli investimenti è cauta. Il sistema giudiziario per gli investimenti ridurrebbe alcune caratteristiche interessanti dell'arbitrato come la riservatezza (già in qualche modo diminuito per gli arbitrati UNCITRAL) e l'autonomia del partito nella nomina dei giudici, sollevando domande sui costi, la durata delle procedure e il finanziamento di una nuova istituzione. La domanda chiave di "chi decide chi decide"È stato risolto in un modo che potrebbe anche essere incompatibile con gli interessi di entrambe le Parti. L'arbitrato medio ICSID costa già oltre USD 8 milione, e con un tribunale d'appello in grado di riesaminare sia le leggi che i fatti di nuovo, questo sembra aumentare.

Secondo, il pool di potenziali giudici permanenti con le qualifiche necessarie e la mancanza di conflitto di interessi per gestire la Corte è piuttosto limitato. Sarà probabilmente composto dagli stessi arbitri che stanno già fungendo da arbitri del trattato di investimento.

Un'altra questione significativa è l'applicazione delle decisioni del sistema giudiziario per gli investimenti, che il CETA tenta di eludere con un riferimento esplicito all'esecuzione ai sensi del 1958 LA Convenzione. Non è chiaro che queste decisioni soddisfino la definizione di un arbitrato, che è il presupposto necessario per l'applicabilità della Convenzione. Si discuterà che i premi vengono assegnati da "organi arbitrali permanenti a cui le parti hanno presentato una richiesta"Ai sensi dell'articolo I(2) della Convenzione di New York, ma la forza di questa argomentazione dipende dalla forma che il sistema giudiziario per gli investimenti assume in definitiva.

Ultimo, nel contesto del CETA e dell'UE, l'istituzione di un sistema giudiziario per gli investimenti permanenti ha sollevato questioni di compatibilità con i trattati dell'UE, motivo per cui nei prossimi mesi la questione sarà probabilmente sottoposta alla Corte di giustizia europea per un parere.

Il sistema giudiziario per gli investimenti è l'ultima misura proposta nel contesto della multilateralizzazione e istituzionalizzazione del regime decentralizzato di diritto internazionale degli investimenti. Il successo della proposta segnerà una nuova era per il diritto internazionale degli investimenti a livello globale.

È impossibile stabilire se il sistema giudiziario per gli investimenti sarà migliore o peggiore, sebbene sia abbastanza chiaro che l'istituzionalizzazione e un meccanismo di appello renderanno ancora più costosa la risoluzione delle controversie in materia di investimenti.

Di seguito sono riportate le disposizioni pertinenti del trattato CETA sul sistema giudiziario per gli investimenti.

Articolo 8.27

Costituzione del Tribunale

1. Il tribunale istituito ai sensi della presente sezione decide in merito alle domande presentate ai sensi dell'articolo 8.23.
2. Il comitato misto CETA, all'entrata in vigore del presente Accordo, nomina quindici membri del Tribunale. Cinque membri del tribunale sono cittadini di uno Stato membro dell'Unione europea, cinque devono essere cittadini del Canada[1] e cinque sono cittadini di paesi terzi.
3. Il comitato misto CETA può decidere di aumentare o diminuire il numero dei membri del tribunale di multipli di tre. Ulteriori nomine devono essere prese sulla stessa base prevista al paragrafo 2.
4. I membri del tribunale possiedono le qualifiche richieste nei rispettivi paesi per la nomina all'ufficio giudiziario, o essere giuristi di competenza riconosciuta. Avranno dimostrato competenza nel diritto internazionale pubblico. È auspicabile che abbiano esperienza in particolare, nel diritto internazionale degli investimenti, nel diritto commerciale internazionale e nella risoluzione di controversie derivanti da investimenti internazionali o accordi commerciali internazionali.
5. I membri del tribunale nominati ai sensi della presente sezione sono nominati per un mandato di cinque anni, rinnovabile una volta. tuttavia, i termini di sette dei 15 le persone nominate immediatamente dopo l'entrata in vigore dell'accordo, da determinare a sorte, deve estendersi a sei anni. I posti vacanti devono essere riempiti non appena si presentano. Una persona nominata in sostituzione di un membro del Tribunale il cui mandato non è scaduto resta in carica per il resto del mandato del predecessore. In linea di principio, un membro del tribunale in servizio presso una divisione del tribunale alla scadenza del suo mandato può continuare a prestare servizio nella divisione fino al rilascio di un premio definitivo.
6. Il tribunale esamina i casi in divisioni costituite da tre membri del tribunale, di cui uno deve essere cittadino di uno Stato membro dell'Unione europea, uno di nazionalità canadese e uno di nazionalità di un paese terzo. La divisione è presieduta dal membro del Tribunale che è cittadino di un paese terzo.
7. Entro 90 giorni di presentazione di un reclamo ai sensi dell'articolo 8.23, il presidente del tribunale nomina i membri del tribunale che compongono la divisione del tribunale sentendo il caso a rotazione, assicurare che la composizione delle divisioni sia casuale e imprevedibile, offrendo pari opportunità a tutti i membri del Tribunale per servire.
8. Il presidente e il vicepresidente del tribunale sono responsabili delle questioni organizzative e saranno nominati per un mandato di due anni e saranno estratti a sorte tra i membri del tribunale che sono cittadini di paesi terzi. Servono sulla base di una rotazione effettuata a sorte dal presidente del comitato misto CETA. Il vicepresidente sostituisce il presidente quando il presidente non è disponibile.
9. In deroga al paragrafo 6, le parti della controversia possono convenire che un unico membro del Tribunale possa ascoltare un caso che sia nominato a caso dai cittadini di paesi terzi. Il convenuto deve prendere in considerazione comprensivo una richiesta del richiedente di far sentire il caso da un unico membro del Tribunale, in particolare se il richiedente è una piccola o media impresa o il risarcimento o i danni richiesti sono relativamente bassi. Tale richiesta deve essere presentata prima della costituzione della divisione del Tribunale.
10. Il tribunale può stabilire le proprie procedure di lavoro.
11. I membri del tribunale si assicurano che siano disponibili e in grado di svolgere le funzioni previste dalla presente sezione.
12. Al fine di garantirne la disponibilità, ai membri del Tribunale è corrisposta una commissione di mantenimento mensile che sarà stabilita dal comitato misto CETA.
13. Le commissioni di cui al paragrafo 12 devono essere pagati equamente da entrambe le parti su un conto gestito dal segretariato dell'ICSID. Nel caso in cui una Parte non paghi la commissione di mantenimento, l'altra Parte può scegliere di pagare. Eventuali arretrati di una Parte resteranno pagabili, con adeguato interesse.
14. A meno che il comitato misto CETA non adotti una decisione ai sensi del paragrafo 15, l'ammontare delle tasse e delle spese dei membri del Tribunale in una divisione costituite per ascoltare un ricorso, diverse dalle commissioni di cui al paragrafo 12, sono quelli determinati ai sensi del regolamento 14(1) del Regolamento amministrativo e finanziario della Convenzione ICSID in vigore alla data di presentazione della domanda e assegnata dal Tribunale tra le parti della controversia conformemente all'articolo 8.39.5.
15. Il comitato misto CETA può, per decisione, trasformare la commissione di trattenuta e altre commissioni e spese in uno stipendio regolare, e decidere le modalità e le condizioni applicabili.
16. Il segretariato dell'ICSID funge da segretariato del tribunale e gli fornisce il sostegno adeguato.
17. Se il comitato misto CETA non ha preso le nomine conformemente al paragrafo 2 entro 90 giorni dalla data di presentazione di un reclamo per la risoluzione delle controversie, il segretario generale dell'ICSID dovrà, su richiesta di una delle parti della controversia, nominare una divisione composta da tre membri del Tribunale, a meno che le parti della controversia non abbiano concordato che il caso debba essere ascoltato da un unico membro del Tribunale. Il segretario generale dell'ICSID procede all'appuntamento mediante selezione casuale tra le nomination esistenti. Il segretario generale dell'ICSID non può nominare presidente di un cittadino del Canada o di uno Stato membro dell'Unione europea a meno che le parti della controversia non concordino diversamente.

Articolo 8.28

Tribunale d'appello

1. È istituito un tribunale d'appello per l'esame dei premi resi ai sensi della presente sezione.
2. Il tribunale d'appello può confermare, modificare o invertire il premio di un Tribunale in base a:
   • (un') errori nell'applicazione o nell'interpretazione della legge applicabile;
   • (B) manifestare errori nell'apprezzamento dei fatti, compreso l'apprezzamento della legislazione nazionale pertinente;
   • (C) i motivi di cui all'articolo 52(1) (un') attraverso (e) della convenzione ICSID, nella misura in cui non sono coperti dai paragrafi (un') e (B).
3. I membri del tribunale d'appello sono nominati con una decisione del comitato misto CETA contemporaneamente alla decisione di cui al paragrafo 7.
4. I membri del tribunale d'appello soddisfano i requisiti di cui agli articoli 8.27.4 e rispettare l'articolo 8.30.
5. La divisione del tribunale d'appello costituita per ascoltare il ricorso è composta da tre membri nominati a caso del tribunale d'appello.
6. articoli 8.36 e 8.38 si applica al procedimento dinanzi al Tribunale d'appello.
7. Il comitato misto CETA adotta prontamente una decisione che stabilisce le seguenti questioni amministrative e organizzative relative al funzionamento del tribunale d'appello:
   • (un') supporto amministrativo;
   • (B) le procedure per l'apertura e lo svolgimento dei ricorsi, e le procedure per rinviare le questioni al Tribunale per l'adeguamento della sentenza, come appropriato;
   • (C) le procedure per la copertura di un posto vacante nel tribunale d'appello e in una divisione del tribunale d'appello costituiti per ascoltare un caso;
   • (D) remunerazione dei membri del tribunale d'appello;
   • (e) disposizioni relative ai costi dei ricorsi;
   • (f) il numero dei membri del tribunale d'appello; e
   • (g) ogni altro elemento che ritiene necessario per l'effettivo funzionamento del Tribunale d'appello
8. Il comitato per i servizi e gli investimenti verifica periodicamente il funzionamento del tribunale d'appello e può formulare raccomandazioni al comitato misto CETA. Il comitato misto CETA può rivedere la decisione di cui al paragrafo 7, se necessario.
9. In seguito all'adozione della decisione di cui al paragrafo 7:
   • (un') una parte della controversia può presentare ricorso al tribunale d'appello in virtù della presente sezione 90 giorni dopo la sua emissione;
   • (B) una parte della controversia non deve cercare di riesaminare, accantonare, annullare, rivedere o avviare qualsiasi altra procedura simile per quanto riguarda un'assegnazione ai sensi della presente sezione;
   • (C) un premio reso ai sensi dell'articolo 8.39 non saranno considerati definitivi e nessuna azione per l'esecuzione di un premio può essere proposta fino a che:
10. (io) 90 sono trascorsi giorni dall'emissione del lodo da parte del Tribunale e non è stato avviato alcun ricorso
11. (ii) un ricorso avviato è stato respinto o ritirato; o
12. (iii) 90 giorni sono trascorsi da una sentenza del Tribunale di appello e il Tribunale di appello non ha rinviato la questione al Tribunale;
    • (D) un premio finale da parte del Tribunale d'appello è considerato un premio finale ai fini dell'articolo 8.41; e
    • (e) Articolo 8.41.3 non si applica.

Articolo 8.29

Istituzione di un tribunale multilaterale per gli investimenti e meccanismo di appello

Le parti perseguono con altri partner commerciali l'istituzione di un tribunale multilaterale per gli investimenti e un meccanismo di appello per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti. Al momento dell'istituzione di tale meccanismo multilaterale, il comitato misto CETA adotta una decisione a condizione che le controversie in materia di investimenti ai sensi della presente sezione siano decise conformemente al meccanismo multilaterale e prendano le opportune disposizioni transitorie.

Articolo 8.30

Etica

1. I membri del tribunale sono indipendenti. Non devono essere affiliati a nessun governo.10 Non devono accettare istruzioni da nessuna organizzazione, o governo per quanto riguarda le questioni relative alla controversia. Non partecipano all'esame di controversie che potrebbero creare un conflitto di interessi diretto o indiretto. Devono conformarsi alle Linee guida dell'Ordine degli avvocati internazionali sui conflitti di interesse nell'arbitrato internazionale o alle eventuali norme supplementari adottate ai sensi dell'articolo 8.44.2. Inoltre, su appuntamento, si astengono dal fare da consulenti o da esperti nominati o testimoni in qualsiasi controversia in sospeso o nuova in base a questo o altri accordi internazionali.
2. Se una parte della controversia ritiene che un membro del Tribunale abbia un conflitto di interessi, invia al presidente della Corte internazionale di giustizia un avviso di contestazione alla nomina. L'avviso di contestazione deve essere inviato entro 15 giorni della data in cui la composizione della divisione del Tribunale è stata comunicata alla parte della controversia, o all'interno 15 giorni della data in cui i fatti rilevanti sono venuti a sua conoscenza, se non avessero potuto ragionevolmente essere conosciuti al momento della composizione della divisione. L'avviso di contestazione deve indicare i motivi della contestazione.
3. Se, entro 15 giorni dalla data dell'avviso di contestazione, il membro sfidato del tribunale ha scelto di non dimettersi dalla divisione, il presidente della Corte internazionale di giustizia deve, dopo aver ascoltato le parti della controversia e dopo aver offerto al membro del Tribunale l'opportunità di presentare osservazioni, emettere una decisione entro 45 giorni di ricevimento dell'avviso di contestazione e notifica alle parti della controversia e agli altri membri della divisione. Un posto vacante derivante dalla squalifica o dalle dimissioni di un membro del Tribunale è colmato prontamente.
4. Su raccomandazione motivata del Presidente del Tribunale, o su loro iniziativa congiunta, i partiti, con decisione del comitato misto CETA, può rimuovere un membro dal tribunale qualora il suo comportamento sia incompatibile con gli obblighi di cui al paragrafo 1 e incompatibile con la sua continuata appartenenza al Tribunale.

• Anastasia Choromidou, Legge Aceris SARL

[1] Ciascuna parte può invece proporre di nominare fino a cinque membri del tribunale di qualsiasi nazionalità. In questo caso, tali membri del tribunale sono considerati cittadini della parte che ha proposto la sua nomina ai fini del presente articolo.